2015招標師合同管理考點 合同的履行與變更

　　【摘要】2015年招標師考試時間為11月7、8日，各省報名工作也正在準備當(dāng)中，相信考友們業(yè)已進入了緊張的備考階段。環(huán)球網(wǎng)校招標師頻道小編近期會為大家陸續(xù)更新招標師各科目的一些考點，今日整理：2015招標師合同管理考點 合同的履行與變更。 希望對大家有所幫助!并預(yù)祝各位考友在2015年招標師考試中取得理想的成績。更多復(fù)習(xí)資料請關(guān)注環(huán)球網(wǎng)校招標師考試頻道!

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　　2.3合同的履行與變更

　　2.3.1合同的履行

　　(1)合同履行的概念及原則

　　合同的履行，是指對合同約定義務(wù)的執(zhí)行。合同的履行表現(xiàn)為合同當(dāng)事人按照合同的約定或法律的規(guī)定，全面、適當(dāng)?shù)芈男凶约核袚?dān)的義務(wù)。

　　合同履行應(yīng)當(dāng)遵守一定的原則。合同履行原則是指導(dǎo)合同履行并適用于合同履行整個過程的特有原則。合同履行除必須貫徹《民法通則》和《合同法》基本原則外，還應(yīng)堅持全面履行、適當(dāng)履行、協(xié)作履行和經(jīng)濟合理等原則。

　　1)全面履行原則

　　全面履行原則是指當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定和合同約定全面履行合同義務(wù)，不僅包括合同條款約定的各方當(dāng)事人的義務(wù)，而且也包括法律規(guī)定的先合同義務(wù)與后合同義務(wù)等內(nèi)容。全面履行原則的基礎(chǔ)即為《合同法》的誠實信用原則?！逗纤欧ā返?0條第 1款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。”這是全面履行原則在法律中的體現(xiàn)。

　　2) 適當(dāng)履行原則

　　適當(dāng)履行原則是指當(dāng)事人應(yīng)依合同約定的標的、質(zhì)量、數(shù)量，由適當(dāng)主體在適當(dāng)?shù)钠谙蕖⒌攸c，以適當(dāng)?shù)姆绞铰男泻贤x務(wù)的原則。

　　適當(dāng)履行原則要求：第一，履行主體適當(dāng)。即當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)親自履行合同義務(wù)或接受履行，不得擅自轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)或?qū)⒑贤瑱?quán)利轉(zhuǎn)讓給其他人代為履行或接受履行。第二，履行標的物及其數(shù)量和質(zhì)量適當(dāng)。即當(dāng)事人必須按合同約定的標的物履行義務(wù)，而且還應(yīng)依合同約定的數(shù)量和質(zhì)量來給付標的物。第三，履行期限適當(dāng)。即當(dāng)事人必須依照合同約定的時間來履行合同，債務(wù)人不得遲延履行，債權(quán)人不得遲延受領(lǐng);如果合同未約定履行時間，則雙方當(dāng)事人可隨時提出或要求履行，但必須給對方必要的準備時間。第四，履行地點適當(dāng)。即當(dāng)事人必須嚴格依照合同約定的地點來履行合同。第五，履行方式適當(dāng)。履行方式包括以標的物為履行方式或者以價款或酬金為履行方式，當(dāng)事人必須嚴格依照合同約定的方式履行合同。

　　3) 協(xié)作履行原則

　　協(xié)作履行原則是指合同雙方當(dāng)事人不僅應(yīng)履行自己的義務(wù)，而且還應(yīng)當(dāng)協(xié)助對方履行義務(wù)。《合同法》第60條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”此款是協(xié)作履行原則的具體體現(xiàn)。協(xié)作履行原則是合同履行的保障，符合雙方當(dāng)事人的利益。

　　協(xié)作履行原則具有以下要求：第一，合同一方當(dāng)事人履行合同義務(wù)時，另一方應(yīng)當(dāng)為其創(chuàng)造必要條件、提供方便。如貨物采購合同中，采購方應(yīng)當(dāng)為供貨方提供準確的交貨地點，以便供貨人交付貨物。第二，合同一方當(dāng)事人通知另一方時，另一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)及時答復(fù)。第三，合同一方當(dāng)事人因故不能履行或不能完全履行合同義務(wù)時，另一方當(dāng)事人應(yīng)積極采取措施防止損失擴大。

　　(2)雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)

　　在雙務(wù)合同中，合同當(dāng)事人都負有合同義務(wù)，往往一方的權(quán)利與另一方的義務(wù)之間具有相互依存、互為因果的關(guān)系。為了保證雙務(wù)合同當(dāng)事人利益關(guān)系的公平，《合同法》作出了規(guī)定：當(dāng)事人一方在對方未履行或者可能不履行合同義務(wù)時，可以行使其不履行合同義務(wù)的保留性權(quán)利，這就是對抗對方當(dāng)事人要求履行的抗辯權(quán)。合同履行中的抗辯權(quán)有以下三種：

　　1)同時履行抗辯權(quán)

　　同時履行抗辯權(quán)是指當(dāng)事人互負債務(wù)且沒有先后履行順序的，一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求，或者是一方在對方履行債務(wù)不符合約定時有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。

　　同時履行抗辯權(quán)的適用條件為：①由同一雙務(wù)合同產(chǎn)生的互負債務(wù)，且雙方債務(wù)有對價關(guān)系。②當(dāng)事人雙方互負的債務(wù)沒有先后履行順序且均已屆清償期。③當(dāng)事人一方未履行債務(wù)或未按合同約定履行債務(wù)。④對方當(dāng)事人應(yīng)履行的義務(wù)是可能履行的。

　　2) 先履行抗辯權(quán)

　　先履行抗辯權(quán)是指當(dāng)事人互負債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行的要求，或者是先履行一方履行的義務(wù)不符合約定的，后履行一方可以拒絕其相應(yīng)的履行要求的權(quán)利。

　　先履行抗辯權(quán)的適用條件為：①當(dāng)事人因雙務(wù)合同互負債務(wù)。②債務(wù)有先后履行順序，這種順序一般由當(dāng)事人在合同中約定，或按交易習(xí)慣能夠確定;且應(yīng)先履行的債務(wù)有履行可能。③應(yīng)先履行一方未履行或履行不符合約定，即全部或部分瑕疵履行。如建設(shè)工程施工合同中關(guān)于發(fā)包人遲延支付工程價款的，承包人據(jù)此行使暫停施工的權(quán)利，可以認為即行使了合同法中的先履行抗辯權(quán)。

　　3) 不安抗辯權(quán)

　　應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行： ①經(jīng)營狀況嚴重惡化;②轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù);③喪失商業(yè)信譽;④有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。

　　由上述規(guī)定可見，不安抗辯權(quán)的適用條件為：①當(dāng)事人須因雙務(wù)合同互負債務(wù);②當(dāng)事人一方須有先履行的義務(wù)且該先履行義務(wù)已屆履行期;③后履行義務(wù)一方有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的情形;④后履行義務(wù)一方?jīng)]有對待給付或未提供擔(dān)保。不安抗辯權(quán)是預(yù)防性的保護措施，當(dāng)一方情況發(fā)生變化，另一方先履行會造成損失時，法律依據(jù)公平原則作出上述規(guī)定。為防止不安抗辯權(quán)的濫用，法律規(guī)定當(dāng)事人在行使此項權(quán)利時，一定要有確切的證據(jù)。

　　(3)招標采購合同的履行

　　招標采購合同的履行同樣需要遵從合同履行的一般原則，因此，合同履行的抗辯權(quán)對招標采購合同亦同樣適用。此外，《招標投標法》對招標采購合同的履行亦有一定的限制。如關(guān)于中標合同轉(zhuǎn)讓的限制，《招標投標法》第48條規(guī)定：“中標人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標項目。中標人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。中標人按照合同約定或者經(jīng)招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資格條件，并不得再次分包。中標人應(yīng)當(dāng)就分包項目向招標人負責(zé)，接受分包的人就分包項目承擔(dān)連帶責(zé)任。”

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　　2.3.2合同的變更

　　(1) 合同變更的概念

　　合同的變更有廣義、狹義之分。廣義的合同變更是指合同主體和內(nèi)容的變更，合同主體變更是指合同當(dāng)事人發(fā)生變化，合同內(nèi)容變更是指合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的變化。狹義的合同變更是指合同內(nèi)容的變更。合同主體的變更實際上是合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓。

　　(2) 合同變更的內(nèi)容及實現(xiàn)方式

　　合同變更既可能是合同標的的變更，比如將采購甲品牌插座改為乙品牌插座，也可能是合同標的數(shù)量的增加或者減少，比如本來計劃采購十噸鋼筋，后改為八噸;既可能是履行地點的變更，也可能是履行方式的改變，如原定出賣人送貨改為買受人自己提貨;既可能是合同履行期的縮短或者延長，也可能是違約責(zé)任的重新約定。當(dāng)事人給付價款或者報

　　酬的調(diào)整更是合同變更的主要原因。此外，合同擔(dān)保條款以及解決爭議方式的變化也會導(dǎo)致合同的變更。

　　合同變更需要當(dāng)事人協(xié)商一致。但部分情形下，除需要當(dāng)事人協(xié)商一致以外，還應(yīng)當(dāng)履行法定的審批程序。《合同法》第77條第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同事項應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記手續(xù)的，依照其規(guī)定。”因此，法律、行政法規(guī)對變更合同事項有具體要求的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定辦理相應(yīng)的手續(xù)。

　　為了保證當(dāng)事人的合法權(quán)益，防止和減少不必要的糾紛，《合同法》未對變更合同的形式作出明確的規(guī)定。但是，對當(dāng)事人而言，涉及合同主要內(nèi)容變更的，采用的形式應(yīng)當(dāng)根據(jù)原合同的形式來決定，即原合同屬于書面合同形式的，合同的變更亦應(yīng)當(dāng)按照書面形式處理。而且，從減少糾紛、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的角度出發(fā)，變更合同通常也宜采用書面形式。

　　(3)招標采購合同變更的限制

　　合同的變更是當(dāng)事人的一項權(quán)利，一般只要當(dāng)事人協(xié)商一致，任何階段都可以變更合同。但招標采購合同的變更卻要受到一定的限制，此種限制體現(xiàn)在以下方面：

　　1) 變更內(nèi)容不得與中標合同實質(zhì)性內(nèi)容相背離

　　中標人在收到中標通知書時，合同即告成立。根據(jù)《招標投標法實施條例》第57條規(guī)定：“招標人和中標人應(yīng)當(dāng)依照招標投標法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應(yīng)當(dāng)與招標文件和中標人的投標文件的內(nèi)容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”也就是說，招標人與中標人所簽訂的合同應(yīng)該與招標文件、中標人的投標文件的主要內(nèi)容相一致?！墩袠送稑朔ā返倪@一規(guī)定主要是為了規(guī)范合同訂立過程中的行為。

　　對于招標人與中標人背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容而簽訂協(xié)議的，當(dāng)事人將承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。如《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 21條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”

　　2) 合同履行中變更合同內(nèi)容受到一定限制

　　鑒于招標采購項目受到眾多因素的影響，在符合合同交易規(guī)則的情況下，履約過程中變更合同內(nèi)容，包括變更合同實質(zhì)性內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)是允許的。但是，此種變更仍應(yīng)滿足以下條件：一是變更是基于招標采購項目的客觀需要，而非出于壓低中標人的價格、縮減中標人的合同范圍并重新發(fā)包給他人或由自己實施等非客觀需要的變更;二是對于涉及需要前往當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門進行監(jiān)督備案的變更事項，應(yīng)當(dāng)遵循當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門的規(guī)定要求，到當(dāng)?shù)刂鞴懿块T進行備案，如北京市建設(shè)行政主管部門規(guī)定，涉及工程的規(guī)模變化、主體結(jié)構(gòu)變化、重大工期變化、功能調(diào)整等內(nèi)容時應(yīng)當(dāng)辦理變更備案。

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