合同管理考點精要 建設工程施工合同管理

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　　4.2建設工程施工合同管理

　　4.2.1建設工程施工合同概述

　　4. 2.1.1建設工程施工合同概念及特點

　　建設工程施工合同是發(fā)包人與承包人就完成具體工程項目的建設施工、設備安裝、設備調(diào)試、工程保修等工作內(nèi)容，明確合同雙方當事人權利和義務的協(xié)議。建設工程施工合同是建設工程合同中的主要合同類型，是工程建設投資控制、質(zhì)量控制、進度控制的主要依據(jù)。根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定和實踐的總結，建設工程施工合同通常具有以下特點：

　　(1) 建設工程施工合同應當采用書面形式

　　建設工程施工合同涉及的標的通常較大，履行期限較長，涉及內(nèi)容也較多，采用書面形式可以明確合同各方的權利義務，防止當事人之間因分歧、變化或其他履行事項發(fā)生爭議，導致合同履行困難。為此，《合同法》第270條明確規(guī)定建設工程合同應當采用書面形式，體現(xiàn)了建設工程施工合同的要式性。

　　(2) 建設工程施工合同主體資格的特殊要求

　　1) 發(fā)包人主體資格要求

　　現(xiàn)行法律規(guī)范對建設工程施工合同的發(fā)包人并沒有作出直接的資格規(guī)定，因此，法人或其他組織及自然人均可以作為發(fā)包人，同時根據(jù)《招標投標法》第8條規(guī)定，招標人是依照本法規(guī)定提出招標項目、進行招標的法人或者其他組織，故招標人須是法人或其他組

　　織。

　　盡管法律并未對發(fā)包人主體資格作特定要求，但須強調(diào)的是，發(fā)包人從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的，應當取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級證書。

　　2) 承包人主體資格要求

　　現(xiàn)行法律法規(guī)對于建設工程施工合同的承包人規(guī)定了特別資質(zhì)要求，作為建設工程施工合同的承包人應具備相應的資質(zhì)等級，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動?！督ㄖā返?3條規(guī)定，“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動”。建設工程施工合同的承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級從事建筑活動的，建設工程施工合同無效。

　　(3) 建設工程施工合同訂立和履行受到監(jiān)管

　　建設工程施工合同屬于《合同法》規(guī)定的有名合同，其訂立和履行必然應當同時符合《合同法》所確立的原則及規(guī)則，如平等自愿原則、公平原則、誠實信用原則以及若干具體的合同訂立及履行規(guī)則等。此外，建設工程施工合同的訂立和履行還受到較多的管理和監(jiān)督，該管理和監(jiān)督不僅體現(xiàn)為違法將導致建設工程施工合同的無效，也體現(xiàn)為違反相應的行政管理制度將承擔行政責任。對建設工程施工合同監(jiān)管的理解主要包括：

　　1) 發(fā)包人選擇承包人應當符合《招標投標法》等法律規(guī)范的規(guī)定

　　如發(fā)包項目屬于《招標投標法》規(guī)定的依法必須招標的項目，則發(fā)包人應按照法律規(guī)定的招標程序組織招標，以確定中標人。同時，根據(jù)《招標投標法實施條例》第82條規(guī)定，依法必須進行招標的項目違反招標投標法和招標投標法條例的規(guī)定，對中標結果造成實質(zhì)性影響，且不能采取補救措施予以糾正的，招標、投標、中標無效，應當依法重新招標或者評標。因此，對于依法必須進行招標的項目，招標人必須通過招標方式進行發(fā)包，否則將導致合同無效的法律后果。

　　違反招標投標相關規(guī)定的責任并不限于民事責任，《招標投標法》第49條同時規(guī)定，必須進行招標的項目而不招標的對單位及直接負責的主管人員和其他直接責任人員的處罰措施，即“將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標的，責令限期改正，可以處項目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款;對全部或者部分使用國有資金的項目，可以暫停項目執(zhí)行或者暫停資金撥付;對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分”。因此，違法招標和規(guī)避招標的，相關責任人還將承擔行政處罰。此外，我國《刑法》中也有對招標投標活動的專門規(guī)定，相關當事人違反招標投標制度的，情節(jié)嚴重的，還將受到刑法制裁。

　　2) 建設工程施工合同的履行受到行政規(guī)范的約束

　　鑒于建設工程項目涉及土地使用權、城鄉(xiāng)規(guī)劃、公共安全等方面的法律規(guī)定，施工合同簽訂前，應當嚴格按照項目立項法規(guī)、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《土地管理法》等法律法規(guī)，完成建設項目的立項、用地規(guī)劃、工程規(guī)劃等行政審批或許可工作，項目開工建設前，還應當取得施工許可證。因工程建設的質(zhì)量關系到社會公共安全，因此，建設工程合同在履行中必須嚴格遵守《建設工程質(zhì)量管理條例》、國家及行業(yè)質(zhì)量規(guī)范和標準，施工過程中還應當接受工程質(zhì)量監(jiān)管部門的質(zhì)量監(jiān)督和管理。如工程質(zhì)量不合格，該工程無法進行使用和竣工驗收備案。除此之外，安全監(jiān)管也是建設工程施工合同履行中行政監(jiān)管的重點內(nèi)容，發(fā)包人、承包人在項目建設中應當遵守《安全生產(chǎn)法》、《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》等法律法規(guī)的規(guī)定，采取有力措施避免安全事故的發(fā)生，如承發(fā)包雙方未盡到法律規(guī)定的安全生產(chǎn)責任，將會受到行政處罰，造成嚴重后果的，相關責任人還可能承擔刑事責任。

　　(4)建設工程施工合同的履行具有長期性及復雜性

　　建設工程施工合同的標的物與一般工業(yè)產(chǎn)品相比，通常結構復雜、體積大、建筑材料類型多、工作量大，建設工程施工合同的履行體現(xiàn)出較為明顯的長期性及復雜性。在建設工程施工合同履行中，市場價格的浮動、法律政策的變化、不可抗力、政府行為等因素均對合同履行產(chǎn)生影響，進而對工期、造價等施工合同重要要素產(chǎn)生重大影響。建設工程施工合同的當事人雖然只有發(fā)包人和承包人兩方，但在實際履行過程中涉及的關聯(lián)主體卻較多，需考慮與其他相關合同如設計合同、供貨合同、分包合同等的配合和協(xié)調(diào)。

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　　4. 2. 1. 2建設工程施工合同的種類

　　(1)按承包內(nèi)容分類

　　根據(jù)承包內(nèi)容的不同，建設工程施工合同可以分為施工總承包合同、施工專業(yè)分包合

　　同以及施工勞務分包合同。

　　1) 建設工程施工總承包合同

　　指發(fā)包人將整體工程的施工交由施工總承包人承接，施工總承包人對所承接的施工總承包工程內(nèi)各專業(yè)工程全部自行施工，或將專業(yè)工程或勞務作業(yè)依法分包給具有相應資質(zhì)的專業(yè)分包人或勞務分包人的合同。建設工程施工總承包人應具備相應的資質(zhì)，根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標準》(建市[2014] 159號)規(guī)定，建設工程施工總承包企業(yè)資質(zhì)包括房屋建筑、公路工程、鐵路工程等12個類別。

　　2) 建設工程施工專業(yè)分包合同

　　指施工總承包人依法將專業(yè)工程分包給具有相應資質(zhì)的專業(yè)分包人，并明確總承包人和專業(yè)分包人權利義務的協(xié)議。根據(jù)《建設工程質(zhì)量管理條例》第27條規(guī)定，“總承包單位依法將建設工程分包給其他單位的，分包單位應當按照分包合同的約定對其分包工程的質(zhì)量向總承包單位負責，總承包單位與分包單位對分包工程的質(zhì)量承擔連帶責任”。建設工程施工專業(yè)分包人應具備相應的資質(zhì)，根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標準》(建市[2014] 159號)的規(guī)定，建設工程施工專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)包括地基基礎專業(yè)工程、幕墻工程、建筑裝飾工程等36個專業(yè)類別。

　　3) 建設工程施工勞務分包合同

　　指施工總承包人、專業(yè)分包人將其承包范圍內(nèi)的勞務作業(yè)依法分包給具備勞務分包資質(zhì)的企業(yè)，并明確合同當事人權利義務的協(xié)議。建設工程施工勞務分包人應具備相應的資質(zhì)，根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標準》(建市[2014] 159號)規(guī)定，建設工程施工勞務承包企業(yè)資質(zhì)不再進行類別和等級劃分，統(tǒng)一為勞務企業(yè)資質(zhì)。

　　(2)按價格形式分類

　　按照合同價格形式的不同，建設工程施工合同可以分為單價合同、總價合同以及其他價格形式的合同。

　　1) 單價合同

　　指合同當事人約定以工程量清單及其綜合單價進行合同價格計算、調(diào)整和確定的建設工程施工合同，在約定的范圍內(nèi)合同單價不作調(diào)整。

　　2) 總價合同

　　指合同當事人約定以施工圖、已標價工程量清單或者預算書及有關條件進行合同價格計算、調(diào)整和確認的建設工程施工合同，在約定的范圍內(nèi)合同總價不作調(diào)整。

　　3) 其他價格形式的合同

　　合同當事人可以在專用合同條款中約定其他合同價格形式，采用單價、總價之外的價格形式的合同，都可以歸為其他價格形式的合同。

　　4.2.2建設工程施工合同文本

　　為了規(guī)范工程領域的管理秩序，保護國家利益和社會公共利益，國家出臺了一系列標準招標文件。目前國內(nèi)通行的建設工程施工合同文本主要包括三個文本，分別是國家發(fā)展和改革委員會等九部委于2007年11月1日頒布的《標準施工招標文件》(2007年版) (以下簡稱《2007版標準文件》)所附的合同條款，國家發(fā)展和改革委員會等九部委于

　　2011年12月20日頒布的《簡明標準施工招標文件》(2012年版)所附合同條款，以及住房和城鄉(xiāng)建設部與國家工商行政管理總局于 2013年4月3日頒布的《建設工程施工合同 (示范文本)》(GF — 2013 — 0201，以下簡稱《2013版施工合同》)。此外，原建設部于 2003年頒布了《建設工程施工專業(yè)分包合同(示范文本)》(GF — 2003 — 0213)及《建設工程施工勞務分包合同(示范文本)》(GF—2003 — 0214)。

　　國際上較有影響力的施工合同范本包括FIDIC標準合同范本、ICE范本、NEC合同條件、AIA合同范本等。

　　(1)《20〇7版標準文件》合同條款

　　2007年國家發(fā)展和改革委員會聯(lián)合九部委共同頒布了《標準施工資格預審文件》和《標準施工招標文件》，當時僅在政府投資項目中試行。根據(jù)2012 年2月國務脘頒布實施的《招標投標法實施條例》第15條第3款的規(guī)定，“編制依法必須進行招標的項目的資格預審文件和招標文件，應當使用國務院發(fā)展改革部門會同有關行政監(jiān)督部門制定的標準文本”。由此可以看出，標準文本的適用范圍擴大到了依法必須招標的項目，故依法通過招標訂立的合同必須使用標準文件，因此掌握標準文件的具體內(nèi)容和要求非常重要。

　　1) 《2007版標準文件》的適用范圍

　　《2007版標準文件》適用于一定規(guī)模以上，且設計和施工不是由同一承包人承擔的工程施工招標文件，即該招標文件中的合同條款也僅適用于符合上述條件的工程。標準文件發(fā)布時要求，行業(yè)標準施工招標文件中的“專用合同條款”可對《2007版標準文件》中的“通用合同條款”進行補充、細化，除“通用合同條款”明確“專用合同條款”可作出不同約定外，補充和細化的內(nèi)容不得與“通用合同條款”強制性規(guī)定相抵觸，否則抵觸內(nèi)容無效。因此，招標人可以根據(jù)招標項目的具體特點和實際需要，對《2007版標準文件》中的“通用合同條款”進行補充、細化和修改，但不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和平等、自愿、公平和誠實信用原則。

　　2) 《2007版標準文件》合同條款組成

　　《2007版標準文件》合同條款由通用合同條款、專用合同條款及合同附件三部分組成。通用合同條款由一般約定、發(fā)包人義務、監(jiān)理人、承包人、材料和工程設備、施工設備和臨時設施、交通運輸、測量放線、施工安全、治安保衛(wèi)和環(huán)境保護、進度計劃、開工和竣工、暫停施工、工程質(zhì)量、試驗和檢驗、變更、價格調(diào)整、計量與支付、竣工驗收、缺陷責任與保修責任、保險、不可抗力、違約、索賠和爭議的解決等共24 個合同要素組成。專用合同條款是預留給合同當事人對通用合同條款的開放性條款進行細化或補充的條款。合同附件提供了三個模板，分別是合同協(xié)議書、履約擔保格式、預付款擔保格式。

　　通過招標投標活動訂立的施工合同，其合同文件應當由協(xié)議書、通用合同條款、專用合同條款、技術要求、設計圖紙、已標價工程量清單等附件構成，標準施工招標文件僅提供了前述通用合同條款和附件部分。

　　3) 《2007版標準文件》的特點

　?、俸贤瑮l款設定的合理性和全面性。鑒于工程建設項目施工復雜，合詞履行期限較長

　　等特點，《2007版標準文件》按照國內(nèi)工程建設法律規(guī)范和工程施工管理基本模式，參考國際工程合同的慣例安排，對發(fā)包人和承包人的義務進行全面、合理的劃分，尤其在合同價格形式、工程質(zhì)量、變更、計量支付、違約責任等方面，為合同的順利履行提供條件。

　?、?采用固定條款和可調(diào)條款結合的模式，確保合同文件更好的適應性。為了保證《2007版標準文件》合同原理和理念的實現(xiàn)，便于合同管理并兼顧到各行業(yè)的不同特點，通用合同條款的編制采用了固定條款和可調(diào)條款相結合的模式，即對于需要結合具體項目進行調(diào)整的條款歸入可調(diào)條款，供招標人根據(jù)項目具體情況編制專用合同條款予以補充，使整個合同文件趨于完整和嚴密。當然該專用條款的約定不得與標準文件通用條款中的強制性內(nèi)容相抵觸，亦不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

　?、?采用監(jiān)理人為合同文件的傳遞中心的機制，確保信息高效順暢傳遞。鑒于我國存在法定強制監(jiān)理制度，考慮到依法必須招標的項目中存在大量的必須實行監(jiān)理制度的情形，通用合同條款設立了以監(jiān)理人作為文件傳遞中心的合同文件管理機制。該機制的建立主要基于監(jiān)理人的法定義務和合同文件管理的便捷性，監(jiān)理人作為發(fā)包人與承包人之間合同文件的傳遞者，將發(fā)包人與承包人的合同文件管理匯總以保障監(jiān)理人對合同信息的知情權，另外，監(jiān)理人作為發(fā)包人授權的合同管理者對合同實施管理，在授權范圍內(nèi)由其發(fā)出的指示應被視為發(fā)包人的意思表示，但監(jiān)理人無權免除或變更合同約定的發(fā)包人與承包人的權利、義務和責任。因此監(jiān)理人的權限非常重要，在合同中應當由發(fā)包人予以明確約定。

　　④ 引入缺陷責任期制度，解決質(zhì)量保證金返還的爭議。工程實踐中，施工合同常常約定“保修金(又稱質(zhì)量保證金)在保修期滿之后返還”，而保修斯根據(jù)工程部位的不同，有2年、5年甚至為設計文件規(guī)定的工程合理使用年限的期限，而發(fā)包人常常以保修期未滿為由拒絕返還質(zhì)量保證金，為解決發(fā)包人不合理扣留質(zhì)量保證金問題，《2007版標準文件》中引入了缺陷責任與保修制度，明確缺陷責任期是指承包人對已交付使用的工程承擔缺陷修復義務，缺陷責任期自實際竣工日期起計算，且缺陷責任期最長不超過2年。缺陷責任期滿后，發(fā)包人即應向承包人返還質(zhì)量保證金，因此，缺陷責任期制度的引入對于解決質(zhì)量保證金返還的爭議，避免發(fā)包人拖欠工程款有非常積極的作用。

　?、?增加商定或確定制度，減少合同分歧。工程施工合同由于履行期限一般較長，而且涉及內(nèi)容相對繁雜，在履約過程中承發(fā)包雙方難免產(chǎn)生分歧，為了及時解決過程中存在的合同分歧，《2007版標準文件》在通用合同條款第3. 5款規(guī)定了 “商定或確定”制度，明確由總監(jiān)理工程師按照合同約定承擔商定與確定的責任。

　　⑥ 增加工程系列保險制度，分擔風險損失。《2007版標準文件》較大的充實和豐富了“保險”的內(nèi)容，在該合同通用條款第20條中分別規(guī)定了工程保險、人員工傷事故的保險、人身意外傷害險、第三者責任險、其他保險、保險憑證、持續(xù)保險等內(nèi)容。保險條款的設置對于分擔工程建設領域常見多發(fā)事故造成的損失具有較大的作用，對今后可能會推行的工程保修保險等制度預留了執(zhí)行的空間，與國際通甩的FIDIC合同已基本接軌。

　?、?與國際工程合同管理接軌，增強合同管理先進性和可操作性。《2007版標準文件》

　　合同條款設置了主要的合同管理程序，包括合同進度控制程序、暫停施工程序、隱蔽部位覆蓋檢查程序、變更程序、工程進度付款及修正程序、竣工結算程序、竣工驗收程序、最終結清程序、爭議解決程序等。

　?、嘁霠幾h評審機制，全過程解決合同爭議糾紛。為及時化解矛盾，處理糾紛，以推進工程建設的順利開展，借鑒國際工程領域爭議解決的成功經(jīng)驗，合同條款引入了爭議評審機制，供當事人選擇使用，以更好地引導雙方解決爭議，提高合同管理的

　　效率。

　　(2) 簡明標準施工招標文件(2012年版)合同條款

　　1) 簡明標準施工招標文件合同的適用范圍

　　《簡明標準施工招標文件》適用于工期不超過12個月、技術相對簡單且設計和施工不是由同一承包人承擔的小型項目施工招標。因此，該招標文件中的合同條款也同樣適用于符合上述條件的工程。根據(jù)《關于印發(fā)簡明標準施工招標文件和標準設計施工總承包招標文件的通知》(發(fā)改法規(guī)[2011] 3018號)的規(guī)定，國務院有關行業(yè)管部門可根據(jù)本行業(yè)招標特點和管理需要，通過“專用合同條款”可對“通用合同條款”進行補充、細化，但除“通用合同條款”明確規(guī)定可以作出不同約定外，“專用合同條款”補充和細化的內(nèi)容不得與“通用合同條款”相抵觸，否則抵觸內(nèi)容無效。

　　2) 《簡明標準施工招標文件》合同條款的組成

　　《簡明標準施工招標文件》合同條款由通用合同條款、專用合同條款、合同附件組成，通用合同條款由一般約定、發(fā)包人義務、監(jiān)理人、承包人、施工控制網(wǎng)、工期、工程質(zhì)量、試驗和檢驗、變更、計量與支付、竣工驗收、缺陷責任與保修責任、保險、不可抗力、違約、索賠、爭議解決共17個合同條款組成。專用合同條款是預留給合同當事人對通用合同條款的開放性條款進行細化或補充的條款。合同附件包括合同協(xié)議書、履約擔保格式等。

　　3) 《簡明標準施工招標文件》的特點

　?、?條款簡化?！逗喢鳂藴适┕ふ袠宋募泛贤瑮l款是在《2007版標準文件》合同條款的基礎上形成的，該合同條款的大部分內(nèi)容與《2007版標準文件》相應內(nèi)容相同，但由于該合同條款主要適用于小型工程，因此，該合同條款的內(nèi)容比《2007版標準文件》合同條款的內(nèi)容要少。如《2007版標準文件》合同條款承包人條款中規(guī)定了 11項內(nèi)容，但《簡明標準施工招標文件》合同條款的承包人條款僅規(guī)定了 5項;再如《2007版標準文件》合同變更條款規(guī)定了 8項內(nèi)容，但《簡明標準施工招標文件》中的變更條款中僅規(guī)定了5項內(nèi)容。需要注意的是，前者規(guī)定了暫估價，后者未規(guī)定暫估價。

　?、?程序精煉?！逗喢鳂藴适┕ふ袠宋募芳s定的履約程序較為精煉、便捷，符合小型工程的施工需要。如在《簡明標準施工招標文件》中合同條款規(guī)定的期中付款的審核與批準時間、索賠報告的提交時間等均作出了比《2007版標準文件》更短的程序安排。

　　(3) 《建設工程施工合同(示范文本)》

　　2013年7月1日住建部發(fā)布了《2013版施工合同》，該施工合同示范文本是在九部委《2007版標準文件》的基礎上，結合2013版《建設工程清單計價規(guī)范》以及自2007年以

　　來陸續(xù)頒布的建設工程相關新法律規(guī)范，特別是2012年頒布實施的《招標投標法實施條例》，對合同條款與要素進行了相應修訂完善而形成。

　　1) 《2013版施工合同》的適用范圍

　　《2013版施工合同》適用于房屋建筑工程、土木工程、線路管道和設備安裝工程、裝修工程等建設工程的施工承發(fā)包活動。合同當事人可結合建設工程具體情況，根據(jù)《2013 版施工合同》訂立合同，并按照法律法規(guī)規(guī)定和合同約定承擔相應的法律責任及合同權利義務。該施工合同示范文本，不僅適用于施工總承包項目，同樣適用于發(fā)包人單獨發(fā)包的專業(yè)施工承包項目。

　　2) 《2013版施工合同》的組成

　　《2013版施工合同》由合同協(xié)議書、通用合同條款和專用合同條款三部分組成。合同協(xié)議書共計13條，主要包括：工程概況、合同工期、質(zhì)量標準、簽約合同價和合同價格形式、項目經(jīng)理、合同文件構成、承諾以及合同生效條件等重要內(nèi)容，集中約定了合同當事人基本的合同權利義務。通用合同條款的合同要素有 20條，包括一般約定、發(fā)包人、承包人、監(jiān)理人、工程質(zhì)量、安全文明施工與環(huán)境保護、工期和進度、材料與設備、試驗與檢驗、變更、價格調(diào)整、合同價格、計量與支付、驗收和工程試車、竣工結算、缺陷責任與保修、違約、不可抗力、保險、索賠和爭議解決。專用合同條款是對通用合同條款原則性約定的細化、完善、補充、修改或另行約定的條款。合同當事人可以根據(jù)不同建設工程的特點及具體情況，通過雙方的談判、協(xié)商對相應的專用合同條款進行修改補充。

　　3) 《2013版施工合同》的特點

　　①《2013版施工合同》強調(diào)了下列合同管理制度：

　　A. 強調(diào)雙向擔保制度。為減輕承包人被拖欠工程款風險，有效解決拖欠工程款、拖欠農(nóng)民工資的問題，《2013版施工合同》第2. 5規(guī)定了發(fā)包人的“資金來源證明及支付擔保”，規(guī)定發(fā)包人應向承包人提供能夠按照合同約定支付合同價款的相應資金來源證明以及支付擔保，同時為避免發(fā)包人利用優(yōu)勢地位不向承包人提供支付擔保，該款還明確規(guī)定，“除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人要求承包人提供履約擔保的，發(fā)包人應當向承包人提供支付擔保……”故如發(fā)包人拒不向承包人提供支付擔保的，承包人可以行使同時履行抗辯權不向發(fā)包人提供履約擔保。與支付擔保相對應，為保證發(fā)包人能夠獲得質(zhì)量合格的建設工程，促使承包人依據(jù)合同全面正確履行己方義務，《2013版施工合同》第3. 7 款規(guī)定了承包人的履約擔保。雙向擔保制度有利于引導承發(fā)包雙方合理設置擔保以減輕工程款支付風險及履約風險。

　　B. 細化合理調(diào)價制度?！?013版施工合同》在《2007版標準文件》的基礎上，結合2013版工程量清單計價規(guī)范的要求，在通用合同條款中采用可調(diào)合同條款的方式，允許合同當事人自行協(xié)商約定調(diào)價方式，對于市場價格波動所引發(fā)的風險，該合同通用條款第11.1款規(guī)定，如果價格波動幅度在合同當事人雙方約定的范圍之內(nèi)，合同價格不予調(diào)整，價格波動超過當事人約定的范圍的，承包人可以要求對合同價格進行調(diào)整。

　　C. 完善逾期索賠失權制度。與《2007版標準文件》不同的是，《2013版施工合同》通用條款中增加了發(fā)包人的索賠期限為28天，發(fā)包人未在索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)通過監(jiān)理人向承包人提出索賠意向通知書的，喪失要求賠付金額和(或)延長缺陷責任期的權利。

　　D.新增雙倍賠償制度。為有效解決發(fā)包人拖欠工程款的問題，督促發(fā)包人及時足額向承包人償還工程款，《2013版施工合同》通用合同條款第14. 4款明確規(guī)定了逾期支付工程款，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率的兩倍支付違約金。遲延付款的違約金標準的提高有利于引導發(fā)包人及時支付工程款，促進長期拖欠工程款狀況的改進。

　　② 《2013版施工合同》完善了合同價格類型。

　　《2013版施工合同》之前，原《1999版施工合同》示范文本規(guī)定的合同價格形式為固定價格、可調(diào)價和成本加酬金等三種價格形式。實踐中，固定價格合同常被誤解為價格不可調(diào)整的合同、“包死價”合同，同時鑒于成本加酬金合同在實踐中應用較少，為此，《2013版施工合同》將合同價格形式改為單價合同、總價合同及其他價格形式3類，該種分類更具科學性，且不易被誤解，“其他價格形式”條款的設置也為合同當事人選擇不同于單價合同、總價合同的價格形式提供了空間，合同當事人可以根據(jù)實際情況選擇成本加酬金或者定額計價等方式計取工程價款。

　?、?《2013版施工合同》新增承諾條款，完善合同備案條款，遏制陰陽合同和違法分包、轉包、掛靠等違法違規(guī)行為。

　　非法轉包、違法分包以及黑白合同是工程建設市場長期存在的頑疾，也是工程事故、工程糾紛發(fā)生的重要誘因，為解決這些問題，《2013版施工合同》的合同協(xié)議書中引入了宣示性條款，根據(jù)該部分第7條的規(guī)定，承包人應承諾不進行轉包、違法分包，發(fā)承包雙方承諾不簽訂背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的合同;在通用合同條款中，通過增加限定新增承包人項目經(jīng)理及主要施工管理人員條款、限定專業(yè)分包人及勞務分包人主要施工管理人員條款、承包人擅自更換項目經(jīng)理及主要施工人員違約責任、工程款支付賬戶約定等條款，保證承包人實際施工管理人員與投標文件中載明的人員名單保持一致，有利于解決承包人違法分包、轉包和掛靠等違法違規(guī)行為。

　　(4) FIDIC合同條件

　　FIDIC 是國際咨詢工程師聯(lián)合會(F^d^ration Internationale Des Ing^nieurs Conseils) 的法文縮寫。1999年9月，HDIC出版了一套4本標準合同條件，包括《施工合同條件》 (新紅皮書)、《設備與設計一建造合同》(新黃皮書)、《EPC/交鑰匙項目合同條件》(銀皮書)和《簡明合同格式》(綠皮書)。FIDIC合同系列中的紅皮書為施工合同條件，也是應用最為廣泛的合同文本之一。1999版新紅皮書對發(fā)包人和承包人風險的分擔相對合理。《2007版標準文件》和國內(nèi)外眾多施工合同文本均不同程度地借鑒了 FIDIC合同的條款精神，包括工程師條款、確定條款、暫停條款、變更和調(diào)整條款、索賠條款、爭議解決條款等。

　　2.2.3建設工程施工合同重點條款

　　根據(jù)施工合同的特點和實踐，對施工合同重要條款分析如下：

　　(1) 合同主體條款

　　法律對發(fā)包人的主體資格沒有直接規(guī)定，對于依法必須招標項目的招標人，亦即發(fā)包人，《招標投標法》規(guī)定應當為法人或其他組織，同時應當具備法律規(guī)定的招標條件方可招標。相反，法律對承包人卻有嚴格的規(guī)定要求，根據(jù)《建筑法》第26條規(guī)定，承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程，同時規(guī)定禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程，如承包人不具有合法資格，建設工程施工合同將被認定無效。

　　對于發(fā)包人條款，發(fā)包人應當注意發(fā)包人代表條款，發(fā)包人代表受發(fā)包人委托管理施工合同和工程相關事項，發(fā)包人代表的指示、指令、確認、同意、批準一般都會被認定為發(fā)包人的意思表示，為避免發(fā)包人代表濫用權利，也為孓避免承包人以表見代理為由，要求發(fā)包人承擔發(fā)包人代表超越授權的意思表示所產(chǎn)生的法律后果，發(fā)包人應當在合同中明確列舉對發(fā)包人代表的授權范圍。

　　對于承包人項目經(jīng)理，其為代表承包人管理施工合同的現(xiàn)場負責人，項目經(jīng)理的批準、認可、簽認亦會被認定為是承包人的意思表示，項目經(jīng)理的職權范圍也應當在合同中予以明確約定。

　　對于發(fā)包人而言，不同的項目經(jīng)理管理項目的水平會有差異，項目經(jīng)理的能力甚至決定著項目建設的質(zhì)量、進度、造價、雙方合作的順暢度等事項，因此，一般建設工程施工合同不但明確項目經(jīng)理必須具備注冊建造師職業(yè)資格，還要求承包人不能擅自更換項目經(jīng)理，并約定項目經(jīng)理常駐項目現(xiàn)場的時間。如發(fā)包人發(fā)現(xiàn)項目經(jīng)理履行合同職責有缺陷或由其他不稱職表現(xiàn)，施工合同中一般會約定發(fā)包人有權在項目施工過程中要求承包人更換不稱職的項目經(jīng)理。

　　(2) 承包范圍條款

　　對于發(fā)包人而言，承包范圍決定著合同的標的，即發(fā)包工程的范圍和具體內(nèi)容。對于招標發(fā)包的工程，招標人與中標人簽訂中標合同時，不得約定與招標文件、中標人的投標文件所載的內(nèi)容不同的承包范圍。對于直接發(fā)包的工程，施工合同中承包范圍一旦確定，發(fā)包人不能輕易增加或縮減，否則，或者構成違約，或者構成協(xié)商變更。另外，《建筑法》第24條規(guī)定：“提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。”因此，發(fā)包人不能將本可以由一個承包人完成的工作分解成若干部分，并發(fā)包給數(shù)個承包人。

　　對承包人而言，承包范圍是其確定工程造價、工期、施工組織設計、能否盈利等事項的基礎，因此，潛在投標人在投標時會重點關注工程范圍，并會綜合考慮工程范圍、工期要求以及其他因素綜合考慮是否投標，以及如何編制投標文件等事宜。中標人在簽訂建設工程施工合同時，應要求發(fā)包人依據(jù)招標文件所載的工程范圍約定建設工程施工合同的承包范圍。如發(fā)包人在中標后簽訂合同時或合同履行過程中，縮減或增加承包范圍的，可能導致中標人在履行合同時產(chǎn)生損失，承包人(即中標人)有權就損失向發(fā)包人提出索賠。

　　(3) 工程質(zhì)量條款

　　工程質(zhì)量決定社會公眾不特定人群的人身和財產(chǎn)安危，因此，工程質(zhì)量應首先確保符

　　合國家法律及質(zhì)量標準的要求?！督ㄖā返?條規(guī)定：“建筑活動應當確保建筑工程質(zhì)量和安全，符合國家的建筑工程安全標準。”《2007版標準文件》和《2013版施工合同》在通用合同條款均規(guī)定工程質(zhì)量標準必須符合現(xiàn)行國家有關工程施工質(zhì)量驗收規(guī)范和標準的要求及合同的約定。工程質(zhì)量不合格的承包人無權主張工程價款。

　　《2007版標準文件》通用條款第13條，共列5款對工程質(zhì)量作出全面細致約定，分別是工程質(zhì)量要求、承包人質(zhì)量管理、承包人的質(zhì)量檢查、監(jiān)理人的質(zhì)量檢查、工程隱蔽部位覆蓋前的檢查、清除不合格工程。其中第13.1工程質(zhì)量要求一款規(guī)定：工程質(zhì)量驗收按合同約定標準執(zhí)行。因承包人原因造成工程質(zhì)量達不到合同約定的驗收標準的，監(jiān)理人有權要求承包人返工直至符合合同要求為止，由此造成的費用增加和 (或)工程延誤由承包人承擔。因發(fā)包人原因造成工程質(zhì)量達不到合同約定驗收標準的，發(fā)包人應承擔因承包人返工造成的費用增加和(或)工期延誤，并支付承包人合理利潤。

　　按照《2007版標準文件》通用條款的規(guī)定，工程隱蔽部位覆蓋前檢查程序參見圖 4-1，竣工驗收程序參見圖4-2。

　　發(fā)承包雙方可以約定高于國家質(zhì)量標準的工程質(zhì)量標準?！?007版標準文件》并不禁止當事人約定高于國家標準的工程質(zhì)量標準，《2013版施工合同》亦在通用合同條款第 5. 1. 1中規(guī)定：“……有關工程質(zhì)量的特殊標準或要求由合同當事人在專用合同條款中約定。”根據(jù)該規(guī)定，發(fā)承包雙方可以在專用合同條款中對工程質(zhì)量標準作出特別約定，如約定質(zhì)量達到魯班獎等。質(zhì)量標準的提高必然會對工程造價產(chǎn)生影響，因此，承包人在投標報價時就應當考慮發(fā)包人提高質(zhì)量標準從而對工期、造價產(chǎn)生的影響，并將增加的費用考慮到投標報價中。

　　(4)合同價格與調(diào)整條款

　　價格條款是有償合同的核心條款。對于一般的有償合同而言，合同價格一旦確定，一般在合同約定的范圍內(nèi)不發(fā)生調(diào)整。但是，由于施工合同履行期較長，在履約過程中經(jīng)常出現(xiàn)人工、材料、工程設備和機械臺班等市場價格起伏或法律變化引起價格波動的現(xiàn)象，同時還有可能出現(xiàn)變更、索賠、違約等情形，為此，在建設工程施工合同中，合同當事人不僅應關注合同價格條款的約定，還應當重視價格調(diào)整、變更、索賠等條款的約定。對合同價格及其調(diào)整條款的擬定和履行應當注意如下方面：

　　1)合同價格條款

　　合同價格條款在《2007版標準文件》并沒有專門條款對應，為了解決合同當事人經(jīng)常發(fā)生的合同價格爭議，《2013版施工合同》新增了專門條文對合同價格形式進行了規(guī)范，并提供了單價合同、總價合同、其他價格形式等三類價格形式。

　　合同當事人在約定合同價格時，可以選擇單價形式、總價形式，也可以在專用合同條款中約定其他合同價格形式，合同當事人還應當在專用合同條款中約定風險范圍、風險費用的計算方法、風險范圍以外合同價格的調(diào)整方法。

　　2)價格調(diào)整條款

　　除合同另有約定的價格調(diào)整外，《2007版標準文件》和《2013版施工合同》均規(guī)定了市場價格波動和法律變化引起調(diào)整的兩種情形。其中關于市場價格波動引起的調(diào)整，《2007版標準文件》和《2013版施工合同》均采用了可調(diào)條款的形式，即允許當事人在專用合同條款中另行約定調(diào)價的方式，如果不另行約定，則適用通用合同條款的規(guī)定?！?013版施工合同》則對照《建設工程工程量清單計價規(guī)范》(GB 50500—2013)予以規(guī)定，即考慮采用價格指數(shù)法、造價信息調(diào)整法和其他約定的方式進行調(diào)整。具體規(guī)定為：

　?、?市場價格波動下的調(diào)價方式。除專用合同條款另有約定外，市場價格波動超過合同當事人約定的范圍，合同價格可以按照以下三種方式調(diào)整：

　　第一種方式為采用價格指數(shù)調(diào)整價格差額。因人工、材料和設備等價格波動影響合同價格時，根據(jù)專用合同條款中約定的數(shù)據(jù)，按照通用合同條款給定的公式計算差額并調(diào)整合同價格。其中價格調(diào)整公式中的各可調(diào)因子、定值和變值權重，以及基本價格指數(shù)及其來源等數(shù)值，應當在投標函附錄中的價格指數(shù)和權重表中約定。對于直接發(fā)包訂立的合同，由合同當事人在專用合同條款中直接約定上述數(shù)值。

　　第二種方式為比較常見的采用造價信息調(diào)整價格差額。合同履行期間，因人工、材料、工程設備和機械臺班價格波動影響合同價格時，人工、機械使用費按照國家或省、自治區(qū)、直轄市建設行政管理部門、行業(yè)建設管理部門或其授權的工程造價管理機構發(fā)布的人工信息、機械臺班單價或機械使用費系數(shù)進行調(diào)整。

　　第三種方式為專用合同條款約定的其他方式。除了按照價格指數(shù)和造價信息價格等兩種方式調(diào)整合同價格外，合同當事人也可在專用合同條款中另行約定其他的方式調(diào)整合同價格。

　?、?法律變化下的調(diào)價方式。對于法律變化引起的調(diào)整，價格調(diào)整條款采用固定條款方式，即原則上不允許合同當事人在專用合同條款另行約定，且方式相對簡單，即 “基準日期后，法律變化導致承包人在合同履行過程中所需要的費用發(fā)生除‘市場價格波動引起的調(diào)整’定以外的增加時，由發(fā)包人承擔由此增加的費用;減少時，應從合同價格中予以扣減。”

　　需要注意的是，第一，基準日的確定。對于招標發(fā)包的工程，通常規(guī)定基準日期為投標截止日期前第28天，直接發(fā)包的工程，基準日期為合同簽訂前第28 天。該日期的確定綜合考慮了招標投標的具體活動或訂約前談判協(xié)商的時間。第二，因法律變化引起的合同價格的變動是雙向的，或增或減，均應相應調(diào)整合同價格。第三，因承包人原因造成工期延誤，在工期延誤期間出現(xiàn)法律變化的，由此增加的費用和(或)延誤的工期由承包人承擔。

　　關于因法律變化引起的費用增減如何計算，可以按照或參照《建設工程工程量清單計價規(guī)范》第9. 2. 1條的規(guī)定，即應按省級或行業(yè)建設主管部門或其授權的工程造價管理機構發(fā)布的規(guī)定調(diào)整合同價款。

　　合同當事人在建設工程合同中清晰約定了合同價格條款及價格調(diào)整條款之后，應當在履約過程中關注調(diào)價因素，當調(diào)價因素發(fā)生之后，合同當事人應當在合同約定的時間內(nèi)向對方提出調(diào)整合同價格的要求，以保證各自經(jīng)濟利益的實現(xiàn)。

　　(5)計量與支付條款

　　計量是確定施工合同價格和支付合同價款的基礎和依據(jù)，也是施工合同履行中經(jīng)常出現(xiàn)爭議的活動，規(guī)范計量活動主要從計量規(guī)則、計量周期和計量程序等三個方面予以明確。

　　1) 關于明確工程量計量規(guī)則

　　通用合同條款一般規(guī)定計算規(guī)則應以相關的國家標準、行業(yè)標準等為依據(jù)，具體可以由合同當事人在專用合同條款中約定。

　　2) 關于計量周期

　　一般可以分為按月計量、按形象進度里程碑節(jié)點計量和其他約定計量周期等方式。在通用合同條款中采用按月計量，主要是考慮發(fā)包人和承包人對資金的投入和收入回收的平衡，且按月計量比較符合交易習慣。而且，如采用形象進度里程碑節(jié)點計量周期或其他方式，容易導致實質(zhì)性墊資，從鼓勵合同當事人權利義務合理分配的角度，按月計量較為

　　適當。

　　3) 關于計量的具體程序和具體內(nèi)容

　　總體上可以分為單價合同和總價合同兩類分別規(guī)范，需要注意的是:①計量約定的周期，應當考慮報送日期與截至0期的間距，否則無法實施。②監(jiān)理人對工程量有異議的，有權要求承包人進行共同復核或抽樣復測。承包人有協(xié)助義務，并按監(jiān)理人要求提供補充計量資料。承包人未協(xié)助完成復核或抽樣復測的，監(jiān)理人復核或修正的工程量視為承包人實際完成的工程量。③注意默示規(guī)則，即監(jiān)理人未在收到承包人提交的工程量報表后的7 天內(nèi)完成審核的，視為認可承包人報送的工程量。④總價合同采用支付分解表計量支付的，可以按照合同約定進行計量，也可以不計量，但是支付按約定執(zhí)行即可。 ⑤對于其他價格形式合同的計量，合同當事人可在專用合同條款中約定相應的計量方式和程序。

　　支付條款是施工合同中最為重要的條款之一，施工合同中的支付包括預付款、進度款和竣工結算價款的支付。一般將預付款支付和進度款支付安排在計量支付條款中，而將竣工結算價款的支付與竣工結算條款一并描述。關于預付款支付，鑒于工程實踐中需要發(fā)包人和承包人共同商議，故《2007版標準文件》中規(guī)定，預付款的額度和預付辦法由合同當事人在專用合同條款中約定。住建部《2013版施工合同》示范文本中則對預付款的支付時間提供了推薦性約定，規(guī)定預付款至遲應在開工通知載明的開工日期7天前支付。關于進度款支付，原則上由承包人按照計量周期在向監(jiān)理人提交計量申請報告時即同時提交進度款的付款申請單，監(jiān)理人將付款申請單報送發(fā)包人，發(fā)包人審批后頒發(fā)進度付款證書，并在約定時間內(nèi)支付進度款。

　　需要注意的是，進度付款申請的審批，將影響到竣工結算編制與審批，為縮短竣工結算的辦理時間，應在進度付款申請審批中將已完工作的全部費用以及與合同期中履行的全部事項予以計量和計價，包括已完合同工作對應的合同價款、變更價款、索賠金額、違約金計算、質(zhì)量保證金的內(nèi)容等方面。如此，竣工結算的范圍將縮小至未辦理最后一期結算的部分和需要調(diào)整的部分，竣工結算的效率將極大提高。

　　(6) 工期條款

　　工期、質(zhì)量安全、價款是建設工程施工合同最為核心的內(nèi)容，也是建設工程施工合同糾紛主要集中的焦點。合同爭議糾紛中，通常表現(xiàn)為承包人向發(fā)包人提出支付工程價款的請求，發(fā)包人則向承包人提出承擔工期延誤違約責任的反請求。為了避免工期爭議，也為了在發(fā)生工期爭議之后，合同當事人能夠依據(jù)合同中的工期條款向對方主張權利或避免已方向對方承擔工期責任，發(fā)承包雙方均需要在簽訂合同時對工期條款予以特別的關注。

　　《2007版標準文件》中與工期緊密相關的條款有3條，分別為第10條“進度計劃”、第11條“開工和竣工”、第12條“暫停施工”，其中，第11 條是工期條款的核心，該條分6款對工期事項作出了全面規(guī)定，分別是開工、竣工、發(fā)包人的工期延誤、異常惡劣的氣候條件、承包人的工期延誤、工期提前。需要特別闡述的是，第11. 3款發(fā)包人的工期延誤中，對因發(fā)包人原因引起工期延誤的情形作了明確的列舉，該些情形基本上涵蓋了實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的發(fā)包人因素導致工期延誤的情形，故對發(fā)包人而言，在施工合同履行過程中，應針對該款列舉的7項情形對施工合同的工期進行管理，避免承擔工期延誤責任。

　　合同當事人在簽訂工期條款時，首先，應當明確約定開工日期和竣工日期，而且要載明具體的工期總日歷天數(shù)。工程實踐中，實際開工日期和實際竣工日期往往與計劃開竣工日期不同，此時需要根據(jù)實際開工日期、實際竣工日期以及工期總日歷天數(shù)、工期是否存在順延等因素判斷承包人是否存在延誤工期的事實以及工期延誤的具體天數(shù)。

　　其次，對于發(fā)包人原因導致的工期延誤，《2007版標準文件》通用合同條款作了規(guī)定，但為了充分保障合同當事人的工期利益，標準文件同時規(guī)定合同當事人可以在專用合同條款中增列因發(fā)包人原因導致工期延誤的情形。因發(fā)包人原因導致工期延誤的，工期可以順延，發(fā)包人還可能需要向承包人支付因工期延誤給其增加的費用，且發(fā)包人應支付承包人合理的利潤。發(fā)包人也應當約定清楚承包人逾期竣工應承擔的違約金或違約金的計算方法，以便于在承包人逾期竣工時要求承包人承擔逾期竣工的違約責任。建設工程施工合同中未約定逾期竣工違約金的數(shù)額或計算方法的，發(fā)包人主張逾期竣工違約責任時需要證明承包人逾期給其造成的損失，并以該損失數(shù)額為限向承包人主張權利。為避免出現(xiàn)合同履行中工期延誤產(chǎn)生的不利局面，發(fā)包人應在施工合同中明確約定逾期竣工的違約金計算方法。

　　最后，施工合同條款中規(guī)定的不利物質(zhì)條件、異常惡劣的氣候條件、暫停施工、提前竣工條款的內(nèi)容均會對工期產(chǎn)生重要影響，因此，合同當事人在簽訂建設工程施工合同時，對于這些條款的擬定應當同樣明確清晰。

　　(7) 竣工結算與最終結清條款

　　建設工程竣工結算涉及合同目的的實現(xiàn)與合同利益的獲得，是施工合同的重要條款。工程實踐中，結算工作也是極易發(fā)生爭議、矛盾、糾紛的環(huán)節(jié)，通常表現(xiàn)為計量爭議、變更估價爭議、工程結算確認爭議、工程結算審計爭議等。根據(jù)《建設工程工程量清單計價規(guī)范》第2. 0.44條的規(guī)定，工程結算是發(fā)承包雙方根據(jù)合同約定，對合同工程在實施中、終止時、已完工后進行的合同價款計算、調(diào)整和確認的經(jīng)濟活動。從竣工結算的目的考慮，竣工結算的范圍應當包括施工合同項下全部工作的計量與計價直至全部債權債務的清算，根據(jù)《建設工程價款結算暫行辦法》(財建[2004]第369 號)以及相關法律法規(guī)的規(guī)定，《2007版標準文件》中所稱的竣工結算是指包括工程造價、違約金、賠償金等全部合同履行相關工作事項的總結算。

　　施工合同條款對竣工結算的約定應包含如下內(nèi)容：

　　1) 竣工結算申請

　　該條款的設計牽涉到竣工結算文件提交的時間、內(nèi)容、主體等方面的具體內(nèi)容?？⒐そY算應以工程質(zhì)量合格為發(fā)包人支付工程款的前提，如果承包人完成的工程質(zhì)量不合格，無權向發(fā)包人主張工程價款。因此關于竣工結算文件提交的時間應按照竣工驗收的完成時間作為起算日期?？⒐そY算文件的內(nèi)容通常應包括竣工結算合同價格、發(fā)包人已支付承包人的款項、應扣留的質(zhì)量保證金、發(fā)包人應支付承包人的合同價款以及專用合同條款約定的其他內(nèi)容。與其他工程文件和往來函件的報送方式不同的是，合同當事人應注意，竣工結算文件應同時報送發(fā)包人和監(jiān)理人。對竣工結算文件的審查，發(fā)包人可以自行審查竣工結算文件，也可以委托專業(yè)的造價咨詢機構審查，竣工結算文件經(jīng)承包人和發(fā)包人共同確認后，竣工結算即告完成。

　　2) 竣工結算審核

　　該條款內(nèi)容應明確竣工結算的審批、支付以及異議程序，并應規(guī)定發(fā)包人的及時審批義務，對于引起爭議的結算事項，可以采用臨時付款證書的方式，并對遲延支付竣工結算款項嚴重的給予雙倍貸款利息罰息的規(guī)定，以規(guī)范工程竣工結算，解決長期存在的拖延結算和欠付工程款糾紛。就該項規(guī)定的內(nèi)容而言，需要注意以下方面：為了促使發(fā)包人盡快完成竣工結算的審核，在施工合同中應當約定發(fā)包人和監(jiān)理人各自完成竣工結算審核的時間。《2007版標準文件》規(guī)定，監(jiān)理人應在收到承包人竣工結算申請后14天內(nèi)完成核查。發(fā)包人應在收到監(jiān)理人審核后的竣工結算文件后14天內(nèi)完成審核;如果工程復雜，當事人可以在專用合同條款中對竣工結算設置更長的期限。需要注意的是，《2007版標準文件》設置了防范發(fā)包人拖延結算的默示條款機制，在第17.6.2 (1)條中明確約定“監(jiān)理人未在約定時間內(nèi)審查，又未提出具體意見的，視為承包人提交的最終結清申請已經(jīng)監(jiān)理人核查同意;發(fā)包人未在約定時間內(nèi)審核又未提出具體意見的，監(jiān)理人提出應支付給承包人的價款視為已經(jīng)發(fā)包人同意。”該默示條款意義重大，發(fā)包人應當予以髙度重視。

　　3) 最終結清

　　最終結清是合同當事人在缺陷責任期終止證書頒發(fā)后，就質(zhì)量保證金、維修費用等款項進行的結算和支付?！?013版施工合同》在《2007版標準文件》基礎上，考慮到缺陷責任期滿后，監(jiān)理人工作通常已經(jīng)結束并結清退場，因此規(guī)定最終結算申請直接向發(fā)包人提交，不再通過監(jiān)理人。

　　最終結清條款內(nèi)容應包括最終結清的條件、程序、逾期支付的程序。鑒于質(zhì)量保證金在退還清算中經(jīng)常涉及缺陷修復以及相應扣款事宜，因此在條款中應當對結清的程序、報告內(nèi)容、協(xié)商、默示條款予以重點關注。

　　《2007版標準文件》規(guī)定，發(fā)包人應在監(jiān)理人出具最終結清證書后的14天內(nèi)，將應支付款支付給承包人，否則應按照合同的約定承擔逾期付款違約金。

　　最終結清證書是表明發(fā)包人已經(jīng)履行完其合同義務的證明文件，它與缺陷責任終止證書一樣，是具有重要法律意義的文件。若承包人對最終結清證書有異議，可以協(xié)商解決，也可以按照合同當事人約定的爭議解決方式處理。

　　(8) 索賠條款

　　索賠是合同當事人在施工合同履行過程中的重要權利，也是極易引起合同履行糾紛的管理活動。合同中的索賠條款一般包括索賠情形、索賠期限及索賠方式。在起草施工合同過程中，通常應當按承包人索賠、對承包人索賠的處理、發(fā)包人的索賠、對發(fā)包人索賠的處理、提出索賠的期限等內(nèi)容予以規(guī)定。

　　合同當事人正確的理解和運用建設工程施工合同中的索賠條款，可以準確高效維護自身的合法權益，有效地避免合同履行爭議，保證工程建設順利進行。合同當事人應當重點注意如下問題：

　　1) 索賠逾期失權制度

　　《2007版標準文件》建立了合同當事人逾期索賠失權的制度，即承包人未能在知道或應當知道索賠事件發(fā)生28天內(nèi)向對方提出索賠意向通知書的，則喪失要求追加付款和延長工期的權利。逾期索賠失權制度對于督促合同當事人及時進行索賠，及時化解爭議，減輕糾紛處理的難度較有價值。為此，承包人應對逾期索賠失權制度予以高度重視，并應形成定期檢查索賠是否及時提出的管理制度，以督促項目管理人員重視索賠時效。

　　關于發(fā)包人的索賠權，《2007版標準文件》雖進行了規(guī)定，但僅籠統(tǒng)規(guī)定“發(fā)生索賠事件后，監(jiān)理人應及時書面通知承包人”，并未明確規(guī)定何謂“及時”，也未明確規(guī)定“未及時通知的法律后果”，B卩，《2007版標準文件》并未明確規(guī)定“發(fā)包人索賠逾期失權制度”，但是，從合同對等性的角度解釋， “逾期索賠失權制度”應同樣適用于發(fā)包人。為避免爭議，《2013版施工合同》明確規(guī)定“逾期索賠失權制度”對發(fā)包人和承包人均適用。

　　2) 承包人索賠最終期限的規(guī)定

　　《2007版標準文件》規(guī)定了承包人申請索賠的最終期限，即承包人在接收竣工付款證書后，即無權再提出在合同工程接收證書頒發(fā)前所發(fā)生的任何索賠;承包人提交的最終結清文件中，只限于提出工程竣工接收證書頒發(fā)后發(fā)生的任何索賠。提出索賠的期限自接受最終結清證書時終止。規(guī)定索賠的最終期限目的在于督促承包人及時行使索賠權利，避免索賠權利的喪失。

　　訂立合同索賠條款時，應當注意的是，索賠時限不僅需符合法律規(guī)范的規(guī)定，還需具有一定的合理性;區(qū)分索賠條款與違約條款;同時在合同中約定與索賠相關的審查與支付等條款。

　　(9) 缺陷責任和保修條款

　　該條款主要包括缺陷責任的時間、保修期限、保修義務履行、質(zhì)量保證金的計取與返還等方面內(nèi)容。承包人完成工程施工、經(jīng)竣工驗收合格并將工程移交發(fā)包人后，承包人還必須承擔工程的質(zhì)量缺陷修復義務和保修義務。缺陷責任期是指承包人按照合同約定承擔缺陷修補義務，且發(fā)包人扣留質(zhì)量保證金的期限，自工程實際竣工日期起計算。根據(jù)《建設工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》(建質(zhì)[2005]第7號)的規(guī)定，缺陷責任期一般為6 個月、12個月或24個月，具體可由發(fā)承包雙方在合同中約定。合同當事人可以協(xié)商確定缺陷責任期，并且可以約定期限延長，但缺陷責任期最長不超過24個月。

　　保修是承包人的法定義務，《建筑法》第62條規(guī)定：“建筑工程實行質(zhì)量保修制度。建筑工程的保修范圍應當包括地基基礎工程、主體結構工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統(tǒng)工程等項目;保修的期限應當按照保證建筑物合理壽命年限內(nèi)正常使用，維護使用者合法權益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務院規(guī)定。”《建設工程質(zhì)量管理條例》第39條規(guī)定：“建設工程實行質(zhì)量保修制度。建設工程承包單位在向建設單位提交工程竣工驗收報告時，應當向建設單位出具質(zhì)量保修書。質(zhì)量保修書中應當明確建設工程的保修范圍、保修期限和保修責任等。”

　　對于承包人承擔保修責任的期限，《建設工程質(zhì)量管理條例》第40條規(guī)定：“在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為：(一)基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程，為設計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限;(二)屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年;(三)供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期;(四)電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為2年。”

　　在缺陷責任和保修條款之下，合同當事人應當約定清楚缺陷責任期的具體期限，但該期限最長不應當超過24個月;合同中應當約定質(zhì)量保證金，質(zhì)量保證金的比例一般為簽約合同價的5%，合同當事人還應當約定質(zhì)量保證金的方式，如保證金保函、現(xiàn)金或其他方式。

　　(10)安全文明施工與環(huán)境保護條款

　　本條款主要圍繞安全施工、文明施工、環(huán)境保護等內(nèi)容，在施工合同中應當明確首先需要滿足法律規(guī)范和標準的要求，其次是發(fā)包人的特別要求，因此該條款為調(diào)整條款，合同當事人可以在專用合同條款中進行專門約定。另外，關于安全文明施工費用的不可競爭性、支付比例控制等方面的法律規(guī)定亦應當予以遵守。

　　1)安全施工

　　根據(jù)《建設工程安全生產(chǎn)管理條例》規(guī)定，建設單位、勘察單位、設計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位及其他與建設工程安全生產(chǎn)有關的單位，必須遵守安全生產(chǎn)法律、法規(guī)的規(guī)定，保證建設工程安全生產(chǎn)，依法承擔建設工程安全生產(chǎn)責任。施工單位應當制定本單位生產(chǎn)安全事故應急救援預案，建立應急救援組織或者配備應急救援人員，配備必要的應急救援器材、設備，并定期組織演練。施工單位應當根據(jù)建設工程施工的特點、范圍，對施工現(xiàn)場易發(fā)生重大事故的部位、環(huán)節(jié)進行監(jiān)控，制定施工現(xiàn)場生產(chǎn)安全事故應急救援預案。實行施工總承包的，由總承包單位統(tǒng)一組織編制建設工程生產(chǎn)安全事故應急救援預案，工程總承包單位和分包單位按照應急救援預案，各自建立應急救援組織或者配備應急救援人員，配備救援器材、設備，并定期組織演練。

　　安全生產(chǎn)是承發(fā)包雙方的法定責任，而在建設工程施工合同中，承包人確保安全生產(chǎn)，避免安全事故發(fā)生的責任更為重大。鑒于具體項目可能存在特殊的要求，施工合同中應當賦予合同當事人對于安全生產(chǎn)標準作出具體約定的權利，即合同當事人除了需要遵守安全生產(chǎn)法律法規(guī)的規(guī)定、國家和工程所在地的安全標準和規(guī)范外，還需要執(zhí)行專用合同條款中更嚴格的安全標準要求。一般情況下，承包人應當遵循發(fā)包人及監(jiān)理人的指示和要求，但對于發(fā)包人和監(jiān)理人強令承包人違章作業(yè)、冒險施工的指示，承包人有權拒絕，此既為施工合同賦予承包人的權利，更是國家法規(guī)賦予承包人的法定權利，同時也是承包人的義務。如因執(zhí)行發(fā)包人或監(jiān)理人的違法違規(guī)指示造成安全生產(chǎn)事故的，承包人也要承擔相應的法律責任。

　　2) 文明施工

　　承包人的文明施工責任包括但不限于施工期間保持現(xiàn)場平整、物料堆放整齊;移交工程前，清除全部工程設備、多余材料、垃圾和各種臨時工程，并保持施工現(xiàn)場清潔整齊;經(jīng)發(fā)包人書面同意在發(fā)包人指定地點保留保修期內(nèi)相關材料、施工設備和臨時工程。

　　需要強調(diào)的是，工程所在地有關政府部門對文明施工有特別要求的，承包人須按照其要求執(zhí)行。另外，發(fā)包人和承包人可以在合同條款中約定發(fā)包人預付安全文明施工費的時間與支付比例，保障前期安全文明施工措施落實的費用。當事人不得通過專用合同條款或補充協(xié)議變更招投標文件或合同中約定的安全文明施工措施費的費用總額。

　　3) 環(huán)境保護

　　履行環(huán)境保護義務是承包人的法定義務，《建筑法》第41條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)應當遵守有關環(huán)境保護和安全生產(chǎn)的法律、法規(guī)的規(guī)定，采取控制和處理施工現(xiàn)場的各種粉塵、廢氣、廢水、固體廢物以及噪聲、振動對環(huán)境的污染和危害的措施。”《環(huán)境保護法》第24條規(guī)定：“產(chǎn)生環(huán)境污染和其他公害的單位，必須把環(huán)境保護工作納人計劃，建立環(huán)境保護責任制度;采取有效措施，防治在生產(chǎn)建設或者其他活動中產(chǎn)生的廢氣、廢水、廢渣、粉塵、惡臭氣體、放射性物質(zhì)以及噪聲、振動、電磁波輻射等對環(huán)境的污染和危害。” 承包人在履行建設工程施工合同的過程中，未充分履行環(huán)境保護義務的，可能承擔行政處罰責任，且如承包人因環(huán)境污染引發(fā)侵權事件的，《侵權責任法》第65條規(guī)定：“因污染環(huán)境造成損害的，污染者應當承擔侵權責任。”

　　《2007版標準文件》第9. 4款專門分六項規(guī)定了環(huán)境保護相關內(nèi)容，分別規(guī)定承包人在施工中應遵守環(huán)境法規(guī);承包人應編制施工環(huán)保措施計劃;承包人應按照計劃堆放和處理施工廢棄物，并對堆放或處理廢棄物不當造成的損害承擔責任;承包人應避免因施工造成地質(zhì)災害;承包人應定期對飲用水進行監(jiān)測，防止污染飲用水源;承包人應加強對噪聲、粉塵、廢氣、廢水和廢池的控制。

　　在簽訂和履行建設工程施工合同時，對于環(huán)境保護，承包人應注意如下問題：

　?、?承包人應在施工組織設計中寫明針對施工過程中可能發(fā)生的污染而采取的具體措施。若監(jiān)理人認為該措施不足以防止對環(huán)境的污染，承包人需要修改措施，直至監(jiān)理人認可該措施為止。

　　② 承包人在簽訂合同時應全面考慮可能發(fā)生的費用，合同一經(jīng)簽訂，就視為承包人已經(jīng)認識到了保護環(huán)境可能面臨的所有風險，除非按照合同中【法律變化引起的調(diào)整】條款導致承包人保護環(huán)境的費用增加，承包人不可就保護環(huán)境所發(fā)生的其他費用要求發(fā)包人進行補償。

　　③ 《侵權責任法》第66條規(guī)定，環(huán)境污染侵權責任實行舉證責任倒置原則，即承包人應當就法律規(guī)定的不承擔責任或者減輕責任的情形及其行為與損害之間不存在因果關系承擔舉證責任，否則須承擔環(huán)境污染侵權責任。

　　(11)爭議解決條款

　　建設工程施工合同糾紛處理的方式包括和解、調(diào)解、仲裁和訴訟?！逗贤ā返?28 條規(guī)定：“當事人可以通過和解或者調(diào)解解決合同爭議。當事人不愿和解、調(diào)解或者和解、調(diào)解不成的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議向仲裁機構申請仲裁。涉外合同的當事人可以根據(jù)仲裁協(xié)議向中國仲裁機構或者其他仲裁機構申請仲裁。當事人沒有訂立仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無效的，可以向人民法院起訴。當事人應當履行發(fā)生法律效力的判決、仲裁裁決、調(diào)解書;拒不履行的，對方可以請求人民法院執(zhí)行。”上述條文涵蓋了糾紛處理的一般方式，但是，建設工程施工合同糾紛處理也有一些特別之處：

　　1) 承發(fā)包雙方可以選擇專業(yè)的建筑工程糾紛調(diào)解機構調(diào)解爭議

　　目前在建設工程領域可以適用的調(diào)解機構有行政機關下屬的具有調(diào)解職能的機構、行業(yè)協(xié)會調(diào)解機構、仲裁機構的調(diào)解中心、有專業(yè)聲望的調(diào)解員等，如北京市造價管理部門的工程造價經(jīng)濟糾紛調(diào)解、中國建筑業(yè)協(xié)會經(jīng)營與勞務管理委員會調(diào)解中心、北京仲裁委員會調(diào)解中心等機構，由于建設工程糾紛具有較強的專業(yè)性，也較為復雜，因此，承發(fā)包雙方選擇專業(yè)的建筑工程糾紛調(diào)解機構處理糾紛，不僅有利于及時高效的化解矛盾，而且有利于使糾紛得到專業(yè)的、公正的且雙方都信服的調(diào)解結果。

　　2) 爭議評審制度

　　爭議評審是建設工程全過程糾紛處理的特色制度，通過一個完全獨立于合同雙方的老師組對合同爭議的評審和調(diào)解，求得工程爭議的公正解決。但爭議評審并非解決爭議的必須程序，合同當事人也可以不采用爭議評審，而直接通過仲裁或訴訟的方式解決爭議。

　　《2007版標準文件》借鑒國際國內(nèi)工程管理經(jīng)驗，引入了爭議評審組評審的方式。爭議評審制度能夠有效地解決傳統(tǒng)爭議解決方式的專業(yè)性不足和效率低下的問題，快速定紛止爭，以確保項目的經(jīng)濟效益和社會效益。合同當事人在簽訂建設工程施工合同時，可以選擇適用爭議評審方式。有關爭議評審的具體內(nèi)容、程序及相關內(nèi)容參見本書第9章“合同爭議解決管理'

　　4.2.4建設工程施工合同管理要點

　　建設工程施工合同管理的目的在于合同主體通過自身在工程項目合同的訂立和履行過程中進行的計劃、組織、指揮、監(jiān)督和協(xié)調(diào)等管理活動，促使項目各部門、各生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)節(jié)合理銜接，有序配合，最終實現(xiàn)各自合同目的。市場經(jīng)濟亦即契約經(jīng)濟，任何經(jīng)濟交易活動均離不開合同，合同管理的水平和能力直接影響到交易的效果，甚至是交易的成敗。

　　(1)管理難點

　　建設工程施工合同管理的難度較大，主要體現(xiàn)在如下方面：

　　1) 合同管理周期較長

　　作為工程建設項目的投資人和發(fā)包人，其施工合同管理始于立項，涉及項目的設計與施工階段，并最終延伸到項目交付使用和保修階段，此即項目建設和經(jīng)營的全過程，因此施工合同管理的內(nèi)容非常復雜。

　　2) 涉及主體較多

　　建設工程施工合同義務的履行，涉及與工程建設項目有關的多方參與主體，如行政機關、招標代理機構、造價咨詢公司、監(jiān)理人、保函出具銀行等，都有可能在工程建設的某個階段和環(huán)節(jié)直接或間接的影響施工合同的訂立和履行，從而導致工程建設項目中合同類型和適用的法律條文的復雜程度提高，對發(fā)包人的合同管理能力提出較高的要求。

　　3)不確定因素復雜多變

　　由于工程建設項目投資巨大、建設周期較長，加之合同關系往往涉及多個關聯(lián)主體，因而在項目建設過程中的風險因素必須通過合同由各方合理分擔，發(fā)包人必須具備較強的風險管理能力，合理地分擔項目風險及與風險有關的損失。

　　(2) 管理原則

　　建設工程施工合同管理的基本原則是合同當事人訂立和履行合同的基礎，且應符合國家相關法律法規(guī)的規(guī)定，主要包括四項內(nèi)容：

　　1) 計劃為先原則

　　鑒于工程施工合同具有周期長、不確定性因素多等特點，為了保障工程項目保質(zhì)按期完成，合同當事人雙方均應作好履約計劃，履約計劃應當包括工期進度計劃、工程款支付計劃、安全生產(chǎn)計劃、環(huán)境保護計劃等。

　　2) 目標管理原則

　　發(fā)包人應設立合同管理的目標，如投資控制目標、工期目標、質(zhì)量目標，確立總體目標之后進行目標的分解，比如將總體目標分解為若干節(jié)點工期目標;目標確定之后，便為有的放矢的管理提供了條件，也便于對發(fā)包人的管理、承包人的履約以及監(jiān)理人的工作進行績效考核，并可以根據(jù)考核的情況及時調(diào)整管理的方向以及管理力度。

　　3) 信息通暢原則

　　正如本書第3章提及的合同信息管理，建設工程施工合同涉及發(fā)包人、監(jiān)理人、承包人以及分包人和供應商等眾多主體之間的信息傳遞與反饋問題，信息數(shù)量巨大，建設工程施工管理活動客觀上要求合同信息的傳遞與反饋滿足高效快捷的要求，故在施工管理活動中應當強調(diào)信息通暢原則，該種通暢原則不僅是合同主體之間的，還涉及合同各方內(nèi)部的信息通暢問題，如合同交底、合同變更、合同索賠以及合同結算等各個方面均應予以重視。

　　4) 分類原則

　　不同種類的合同，具有不同的特點，應當區(qū)別對待，采取不同的方式與程序。分類管理原則體現(xiàn)了合同管理的有效性特點。

　　5) 全過程管理原則

　　建設工程施工合同的管理是一個動態(tài)過程，是合同主體為了實現(xiàn)項目預期的管理目標，運用管理職能和管理方法對合同訂立與履行進行管理的過程。合同管理應當設置專門管理人員，確定合同管理的程序，明確相應分工與職責，實現(xiàn)協(xié)作與制衡的有機結合。全過程管理原則說明了合同的過程管理的重要性。合同當事人只有切實遵守合同管理的基本原則，按照合同管理的規(guī)律行事，才能減少合同糾紛，保證合同目標的順利實現(xiàn)。

　　(3) 建設工程施工合同訂立前的管理

　　建設工程施工合同訂立的管理可以劃分為訂立前管理和合同訂立管理。除合同規(guī)劃工作以外，合同訂立前的管理工作，首先必須采取嚴謹、嚴肅、認真的態(tài)度，做好簽訂前準備工作，其次是合同需求確定和市場調(diào)研工作，如項目品質(zhì)和功能需求、市場資源的現(xiàn)狀、系列合同的定位、決策等方面。

　　從發(fā)包人角度出發(fā)，主要應結合工程項目的特點和發(fā)包人對工程項目的建設要求，考慮工程項目所在地的市場環(huán)境和社會法律環(huán)境，做好項目整體的合同規(guī)劃，對承包人的數(shù)量、項目發(fā)包方式、擬簽訂的合同種類、合同條件以及合同條款等進行合理的籌劃，確保所訂立的合同的嚴謹性和科學性，并保證合同之間的銜接和整體性。

　　通常而言，發(fā)包人在與承包人簽訂建設工程施工合同前應確保完成以下事項：①工程項目的初步設計已經(jīng)批準;②工程項目已經(jīng)列入年度建設計劃;③有能夠滿足施工需要的設計文件和有關技術資料;④建設資金和主要建筑材料設備來源已經(jīng)落實;⑤招標發(fā)包工程，已經(jīng)完成招投標程序且已經(jīng)確定中標人。

　　建設工程施工合同是界定合同當事人權利義務的主要載體，同時也是合同當事人聯(lián)結市場、實現(xiàn)合同目的和經(jīng)濟效益的基礎和紐帶。建設工程施工合同訂立是否科學、合理、公平直接影響合同的后續(xù)履行以及合同目的實現(xiàn)。為了防止合同履行發(fā)生不必要的糾紛、最大限度保證合同當事人的權益，真正做到未雨綢繆，作為建設工程施工合同的發(fā)包人，應高度重視建設工程施工合同訂立前管理。

　　(4)建設工程施工合同的招標管理

　　1) 嚴格按照《招標投標法》規(guī)定組織招投標

　　根據(jù)《招標投標法》的規(guī)定，工程建設項目可以分為依法必須進行招標的項目和非必須招標的項目，對于必須進行招標的項目，發(fā)包人必須通過招標的方式確定中標人，并與之簽訂建設工程施工合同，否則，相關責任人將受到行政處罰，而且在這種情形下，發(fā)包人與承包人簽訂的建設工程施工合同會被認定無效。對于非必須招標的項目，發(fā)包人可以直接選擇承包人并與之簽訂建設工程施工合同，也可以選擇用招標方式確定承包人。但是，發(fā)包人只要選擇以招標方式選擇承包人的，就要遵守《招標投標法》及相關法規(guī)對招標程序的規(guī)定，否則，招標行為的效力以及中標合同的效力也會存在爭議。

　　2) 避免常見的招標違法行為

　　發(fā)包人在招標時，應嚴格按照招標投標相關法律法規(guī)及規(guī)范性文件要求組織招標，避免因招標違法導致重新招標，或因影響到實質(zhì)性內(nèi)容導致中標無效，實踐中常見的違法招標行為有：

　?、?“不具備招標條件的招標”的情形。《招標投標法》第9條對組織招標的條件作出了規(guī)定，招標人必須在具備該條規(guī)定的招標條件的情況下才可以組織招標。具體包括兩個條件，首先為招標項目應按照國家有關規(guī)定需要履行項目審批手續(xù)的，應當先履行審批手續(xù)，取得批準。其次為招標項目的相應資金或者資金來源已經(jīng)落實，并應當在招標文件中如實載明。

　?、?“兩次招標”的情形。“兩次招標”情形表現(xiàn)為：發(fā)包人在進行工程發(fā)包時，先不對外公開進行招標，而是先邀請部分施工企業(yè)組織進行內(nèi)部招標，并通過內(nèi)部招標確定中標人，然后招標人再委托招標代理機構按法定程序組織形式招標，最終由已內(nèi)定的中標人再次在外部備案的招標程序中中標。此種情況下的招標僅僅是為了完成法律要求的必須履行的招標程序而已，中標人依然是內(nèi)部招標中確定的中標人。

　　在前述內(nèi)部招標中，存在中標結果確定前招標人和投標人已就合同條款進行實質(zhì)性談判和提前約定中標人的問題，該行為違反了《招標投標法》第 43條及《招標投標法實施條例》第82條的規(guī)定，故該內(nèi)部招標無效;在前述外部招標中，存在招標人和投標人相互串通、投標人之間相互串通或虛假招標的嫌疑，違反了《招標投標法》的規(guī)定，且外部招標是招標人和所有投標人一起進行的虛假招標，招標文件和投標文件的內(nèi)容均不是招標人和投標人的真實意思表示，故該招標活動屬于虛假招標。

　　③ “補辦招標手續(xù)”的情形。“補辦招標手續(xù)”情形表現(xiàn)為：依法必須招標的項目，發(fā)包人先確定一家施工單位，且在該施工單位已進場施工之后，發(fā)包人再組織補辦招標程序。該種情形下的招標明顯“程序倒置”，招標人后補招標程序僅僅是在走形式，顯然，該種做法是與《招標投標法》的規(guī)定及立法精神相違背的，并存在中標前進行實質(zhì)性談判、招標人與投標人相互串通、投標人之間相互串通等多種違法行為交織。故發(fā)包人的 “補辦招標手續(xù)”的行為將引發(fā)相應的行政責任、民事責任，情節(jié)嚴重的，還需承擔刑事責任。

　?、?“不具備自行招標條件的發(fā)包人自行組織招標”的情形。該類情形表現(xiàn)為：發(fā)包人不委托招標代理機構組織招標而自己組織招標。招標人要自行組織招標，必須具備自行組織招標的能力?！豆こ探ㄔO項目自行招標試行辦法》第4條規(guī)定，招標人自行辦理招標事宜，應當具有編制招標文件和組織評標的能力，具體包括：具有項目法人資格(或者法人資格);具有與招標項目規(guī)模和復雜程度相適應的工程技術、概預算、財務和工程管理等方面專業(yè)技術力量;有從事同類工程建設項目招標的經(jīng)驗;擁有3名以上取得招標職業(yè)資格的專職招標業(yè)務人員;熟悉和掌握招標投標法及有關法規(guī)規(guī)章。如發(fā)包人在不具備上述自行組織招標的條件下組織招標，且該種行為對中標結果造成實質(zhì)性影響且無法補救的，根據(jù)《招標投標法實施條例》第82條的規(guī)定，招標將可能被認定為無效。

　　對于依法必須招標的項目，招標工作能夠及時且合法完成，則建設工程施工合同便可以盡早締結，而且合同的有效性也可得以保證，如招標無效，則需要重新招標，建設工程施工合同簽訂的期限將推遲，工程的進度將受到嚴重影響。

　　(5)建設工程施工合同訂立時的管理

　　作為建設工程施工合同的主體，發(fā)包人和承包人在訂立建設工程施工合同時，應注意以下問題：

　　1) 依法采用書面形式

　　《建筑法》和《合同法》明確規(guī)定，建設工程施工合同應采用書面形式。在實踐中，對于依法必須招標的項目，當事人應當以《2007版標準文件》確定通用合同條款和協(xié)議書，同時根據(jù)項目實際情況，借鑒其他示范合同文本和《FIDIC合同條件》，確定專用合同條款。

　　2) 審查承包人主體資格

　　建設工程施工合同雙方當事人的主體資格具有特殊性。作為合同的發(fā)包人，必須注意承包人是否具有承包該工程項目的相應資質(zhì)。依照《建筑法》第26條規(guī)定，承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程，同時規(guī)定禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑

　　施工企業(yè)的名義承攬工程，如承包人不具有合法資格，將面臨施工合同無效的后果。

　　3) 審查合同條款

　　為確保合同的有效性，首先，必須對合同條款嚴格審查，如工程范圍、建設工期、中間交工、工程開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、付款和結算、交工驗收、質(zhì)量保證期等，均需有明確規(guī)定;其次，對合同中的重要條款進行重點審查，如對合同中非常重要但較難控制的價格條款以及價格調(diào)整條款，在簽約時應明確調(diào)價程序和方法。另外，對諸如計量支付、竣工結算等重要條款，盡可能制訂齊備、用語準確、嚴密，最終達到維護當事人的合法權益，避免和減少糾紛的目的;最后，對合同生效方式也應當注意，實踐中應注意合同加蓋的公章應與合同當事人名稱相一致，并有法定代表人或授權代表簽名，法定代表人身份證明或授權代表委托書應作為合同附件。

　　4) 避免簽訂黑白合同

　　黑白合同又稱陰陽合同，是指建設工程施工合同的當事人就同一建設工程簽訂的兩份或兩份以上實質(zhì)性內(nèi)容背離的合同。“白合同”就是經(jīng)過招投標備案的合同，即備案合同， “黑合同”就是指改變了備案合同實質(zhì)性內(nèi)容的合同，即實際履行合同。所謂備案合同的實質(zhì)性內(nèi)容主要指的是工期、價款、質(zhì)量和履行期限等條款。工程實踐中，簽訂黑白合同的情況比較常見，大量工程糾紛均因黑白合同結算產(chǎn)生異議而起。因此在訂立合同過程中，應當避免出現(xiàn)簽訂黑白合同的行為，否則可能引發(fā)大量工程糾紛。

　　(6)建設工程施工合同履行管理

　　建設工程施工合同的履行是指合同依法成立以后，當事人按照約定的合同內(nèi)容和合同履行方式，全面完成各自所承擔的合同義務和法定義務，從而實現(xiàn)當事人合同目的的整個過程。為了有效確保施工合同的履行，應建立適宜的施工合同履行保證體系，包括合同履行目標確定，與項目施工管理有機地結合，從職責、內(nèi)容、資源和程序等方面形成完整的管理系統(tǒng)，以降低合同實施過程的風險。施工合同的履行保證體系應圍繞項目投資控制、時間控制和質(zhì)量安全控制等核心目標進行，有效實現(xiàn)合同當事人的責任和義務，并通過落實目標管理和全過程績效評價等方法，提升合同管理的效率和效益。以下對施工合同履行過程中的幾個重點方面予以介紹：

　　1)施工合同時間管理

　　對于建設工程施工合同，時間管理又稱工期管理，工期是建設工程施工合同的核心要素，對于施工合同的履行，發(fā)包人和承包人應當從以下方面加強對合同工期的管理：

　?、偌皶r辦理與開工有關的手續(xù)，確定實際開工與竣工時間。發(fā)包人在工程建設過程中應當遵循法律規(guī)定的施工許可管理規(guī)定，辦理有關施工許可手續(xù)。同時，工期作為合同的實質(zhì)性內(nèi)容，發(fā)包人在簽訂施工合同之后，不得隨意調(diào)整工期。與此同時，對于依法必須實行監(jiān)理的項目，發(fā)包人應當在監(jiān)理合同中同時約定，監(jiān)理人在發(fā)出開工通知時，應當征得發(fā)包人的同意，并且同樣需要滿足法律規(guī)定和合同約定的開工條件。發(fā)包人還應按照合同的約定，為承包人履行施工合同提供必要條件，如施工場地、施工需用的電、水、氣、施工圖紙等等，如發(fā)包人不能按期為承包人提供施工條件的，則工期可以順延，發(fā)包人還應向承包人賠償損失。

　　② 及時確定施工組織設計方案，明確節(jié)點工期和施工過程的組織實施。承包人應當按照合同約定的時間提交詳細的施工組織設計文件，明確施工條件和各項資源實施的計劃。如有其他施工單位共同在一個施工現(xiàn)場施工，應當與發(fā)包人、其他施工單位簽署現(xiàn)場統(tǒng)一管理協(xié)議，就現(xiàn)場統(tǒng)一管理的職責、權利和義務、費用計算與承擔和違反義務的后果等方面約定明確。

　　在施工過程中，發(fā)包人應當注意與監(jiān)理人共同關注工程進度的實施情況，并就承包人節(jié)點工期實施情況實施控制管理。監(jiān)理人應當在合同履行過程中按照法律與合同的規(guī)定，積極完成其旁站式、平行式監(jiān)督檢驗工作，并就存在的問題與缺陷及時發(fā)出改正指示。

　?、?正確處理延期事件，確保工程按期竣工。工期延誤事件包括因發(fā)包人原因、因承包人原因和其他客觀原因等方面造成的延誤。發(fā)包人應當督促承包人按照施工進度計劃進行施工，如承包人的施工進度嚴重滯后于進度計劃，以至于發(fā)包人的締約目的逾期無法實現(xiàn)的，發(fā)包人可要求承包人限期整改，如承包人的整改措施仍然不力的，發(fā)包人有權采用暫停施工、解除合同、重新選擇承包人等方式解決工期的嚴重滯后問題，該種情形下，發(fā)包人有權要求承包人賠償因解除合同所造成的損失。

　　無論是何種原因導致工期延誤，作為合同主體的任何一方，均應當遵循合同法的誠信原則，不得擴大損失，不得因一方的違約而獲得違法利益。同時，無論對于發(fā)包人還是承包人，工期都是至關重要的。對于發(fā)包人而言，工程能否按約完工，決定著其能否按計劃使用發(fā)包工程，對于房地產(chǎn)開發(fā)商而言，如果工期延誤，向客戶交房的時間將不得不延誤，因延遲交房導致房地產(chǎn)開發(fā)商與客戶之間產(chǎn)生糾紛，客戶將會向房地產(chǎn)開發(fā)商索賠;對于承包人而言，如因其原因延誤工期不僅會導致其投入工程的成本增加，獲得的利潤減少，而且會因延誤工期而需向發(fā)包人支付逾期竣工違約金?；诠て诘闹匾?，科學的工期管理是十分必要和重要的。

　　2)施工合同質(zhì)量管理

　　工程質(zhì)量是發(fā)包人的重要合同目的之一，為此，加強對施工質(zhì)量的監(jiān)管對發(fā)包人而言是非常重要的。在施工合同質(zhì)量管理過程中應當注意以下問題：

　?、?根據(jù)合同約定的質(zhì)量標準進行全過程質(zhì)量控制，以促進實現(xiàn)過程質(zhì)量目標。如約定工程質(zhì)量應達到“魯班獎”標準的，則應當在施工過程中，監(jiān)督控制工程設計指標、分部分項工程質(zhì)量均滿足魯班獎的評定標準要求，以確保整體工程最終滿足魯班獎的評定條件。通常情況下，發(fā)包人作為投資人，一般不具備管理工程質(zhì)量的能力，因此委托監(jiān)理機構對工程質(zhì)量進行管控顯得格外重要，故發(fā)包人應當在監(jiān)理合同中明確監(jiān)理工作的目標和要求，以落實工程質(zhì)量管理的目標。

　　② 發(fā)包人應參與工程質(zhì)量驗收活動。工程質(zhì)量驗收包括進場材料設備的驗收、過程驗收和竣工驗收，其中竣工驗收是工程合同履行的重要節(jié)點，工程通過竣工驗收的，承包人有權獲得發(fā)包人支付全部工程價款。為此，發(fā)包人應高度重視竣工驗收，驗收不合格的，應要求承包人整改，待整改后重新進行驗收，并確?？⒐を炇蘸细窈蠓娇山桓妒褂谩?/p>

　?、?缺陷責任期和保修期內(nèi)的工程質(zhì)量維護管理。發(fā)包人在缺陷責任期和保修期內(nèi)發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量缺陷和問題的，應及時書面通知承包人，要求承包人予以維修，并對引起的維修費用進行清算。對于不屬于承包人維修范圍內(nèi)的缺陷，發(fā)包人應及時委托第三方予以維修，避免缺陷擴大。

　　3) 變更管理

　　一般情況下，建設工程施工合同在履行中往往會發(fā)生變更，變更的發(fā)生會導致工期的變化，也會對工程造價造成影響，而且變更極易引發(fā)工程糾紛。鑒于變更以及變更計價的復雜性，加強對建設工程施工合同中的變更控制，具有重要的現(xiàn)實意義。

　　① 首先區(qū)分變更的情形。根據(jù)《建設工程工程量清單計價規(guī)范》，工程變更是指合同工程實施過程中由發(fā)包人提出或由承包人提出經(jīng)發(fā)包人批準的合同工程任何一項工作的增、減、取消或施工工藝、順序、時間的改變;設計圖紙的修改;施工條件的改變;招標工程量清單的錯漏從而引起合同條件的改變或工程量的增減變化。

　　通常情況下，施工合同履行過程中的變更事項包括:增加或減少合同中任何工作，或追加額外的工作;取消合同中任何工作，但轉由他人實施的工作除外;改變合同中任何工作的質(zhì)量標準或其他特性;改變工程的基線、標高、位置和尺寸;改變工程的時間安排或實施順序等。

　?、?工程變更程序管理。鑒于變更管理的復雜性，一般在施工合同中應當對于變更的操作程序予以明確?！?007版標準文件》中詳細規(guī)定了變更的程序，對發(fā)包人提出變更、監(jiān)理人提出變更建議以及變更的執(zhí)行提出了規(guī)范要求。對此應重點關注如下幾個方面：

　　A. 關于變更的提出。發(fā)包人提出變更的，應通過監(jiān)理人向承包人發(fā)出變更指示，該變更指示應指明變更事項的工程范圍和變更的內(nèi)容。

　　B. 關于變更的影響，監(jiān)理人提出變更建議的，因尚需獲得發(fā)包人的批準，該變更建議需要提交書面形式，并列明計劃變更工程范圍和變更的內(nèi)容與理由，以及實施該變更對合同價格和工期的影響。監(jiān)理人的變更建議是具體和可操作的，應當具體到圖紙、標準、范圍、數(shù)量、價格等方面，尤其應該測算對合同工期變化的影響。發(fā)包人同意監(jiān)理人變更建議后，監(jiān)理人方可向承包人發(fā)出變更指示，發(fā)包人不同意變更的，監(jiān)理人當然無權向承包人發(fā)出變更指示。

　　C. 關于變更的執(zhí)行。承包人在收到監(jiān)理人下達的變更指示后，認為該變更不能執(zhí)行的，應立即提出不能執(zhí)行該變更指示的理由。該規(guī)定在堅持發(fā)包人作為變更權批準主體的同時，充分考慮到承包人作為有經(jīng)驗的一方，有能力就發(fā)包人變更指令的合理性、科學性、經(jīng)濟性等問題提出意見，該規(guī)定有利于充分發(fā)揮承包人的專業(yè)優(yōu)勢，激發(fā)承包人主觀能動性，且有助于避免因變更不當而造成損失。發(fā)包人收到承包人不能執(zhí)行變更指令的理由后，應當審慎考慮，如承包人的理由能夠成立的，發(fā)包人應通過監(jiān)理人通知承包人停止執(zhí)行該變更指令。

　　4) 施工合同的索賠管理

　　索賠是工程承包中經(jīng)常發(fā)生的正?，F(xiàn)象，對施工合同雙方而言，索賠是維護雙方合法利益的權利，其與合同條件中的合同責任一樣，構成嚴密的合同制約關系。建設工程施工合同中的索賠是雙向的，包括發(fā)包人索賠和承包人索賠兩個方面，通常情況下，將承包人向發(fā)包人的索賠簡稱“索賠”，將向承包人的索賠稱為 “反索賠”。工程實踐中，承包人的索賠請求通常表現(xiàn)為工期的延長和費用的補償。發(fā)包人對承包人的索賠一般包括扣減工程價款和延長缺陷責任期等方面。

　　施工合同履行過程中影響索賠的事件多，因素復雜，故合同各方必須認真對待工程索賠，建立索賠管理工作機制，將索賠管理貫穿于工程項目全過程、工程實施的各個環(huán)節(jié)，以及時解決由此引起的費用和工期管理問題。

　?、?索賠的原因。無論是發(fā)包人索賠還是承包人索賠，均必須具有合理理由方可得到支持。工程建設項目本身特點是投資大、工期長，參與者多，且所處環(huán)境有許多不確定性，因此索賠經(jīng)常發(fā)生，且數(shù)額很大。歸納起來，根據(jù)索賠發(fā)生的原因不同，具體可分如下幾種情況：

　　A. 合同一方違約引發(fā)的索賠。合同一方發(fā)生違約行為，并因此產(chǎn)生損失，守約方有權依據(jù)合同規(guī)定的索賠程序向違約方主張費用的追加和工期的順延。如發(fā)包人未及時交付場地，提供圖紙，未按合同規(guī)定將施工所需水電線路接至約定地點，未及時交付發(fā)包人負責的材料和設備等，或承包人因勞動力不足引發(fā)工期延誤等事件。

　　B. 合同文件錯誤。由于施工合同條款多，相關文件多，合同中難免有考慮不周的條款、缺陷和不足之處，如措辭不當、說明不清、不同語言之間的翻譯不準等都會導致雙方對責任、義務和權力的爭執(zhí)，從而引發(fā)索賠。

　　C. 施工外部環(huán)境變化。工程項目本身和工程環(huán)境有許多不確定性，技術環(huán)境、經(jīng)濟環(huán)境、政治環(huán)境、法律環(huán)境等的變化均會導致工程的計劃實施過程與實際情況不一樣，這些因素均有可能導致施工工期和費用變化，承包人可依據(jù)相關合同條款進行索賠。

　　D. 其他原因引起的索賠。包括發(fā)包人指定的分包商出現(xiàn)工程質(zhì)量不合格、工程進度延誤等違約情況;合同范圍內(nèi)未明確說明，但對施工造成費用和工期增加;施工過程設計有誤因設計修改而引起的變更等。

　　索賠的根本目的在于保護自身利益，追回損失。為保證索賠工作順利進行，實現(xiàn)賠付目的，索賠主體既要嚴格遵守損失求償?shù)墓胶侠淼脑瓌t，又要謹慎及時地按照索賠程序進行索賠。

　?、?索賠程序。索賠工作應嚴格按照合同約定的程序進行，否則將影響索賠工作的正常進行，嚴重的將導致索賠無效或失權。按照國際與國內(nèi)施工合同的交易慣例，索賠程序一般包括兩個階段：

　　階段一：索賠意向通知。索賠事件發(fā)生后，承包人必須迅速作出反應，在合同約定時間內(nèi)，向發(fā)包人發(fā)出書面索賠意向通知，聲明對索賠事件提出索賠意向，明確提出索賠的合同依據(jù)?！?007版標準文件》中明確規(guī)定，承包人應在知道或應當知道索賠事件發(fā)生后 28天內(nèi)，向監(jiān)理人遞交索賠意向通知書，并說明發(fā)生索賠事件的事由。承包人未在前述 28天內(nèi)發(fā)出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和延長工期的權利。由此可以看出，索賠的時限要求非同一般條款約定，合同當事人應當認真謹慎對待該條款的適用。

　　階段二：起草并提交索賠報告。提交索賠意向通知且索賠事件影響結束后，承包人必須在一定時間內(nèi)提交正規(guī)索賠報告，包括索賠報告、賬單、各種書面證據(jù)等。對于索賠事件有持續(xù)影響的，還應出具中期報告。在這個過程中承包人有大量的管理工作，包括對索賠事件起因、過程、狀況的調(diào)查;對其原因進行分析評價，分清責任;以實際損失為依據(jù)，收集相關證據(jù)，以合理的計算方法計算損失;在干擾事情結束前做好同期的相關記錄;最后起草并提交有理有據(jù)、準確可靠的索賠報告。編寫索賠報告應注意以下問題：

　　A. 索賠報告的基本要求。第一，必須說明索賠事件應當符合法律規(guī)定和合同約定，并列出證明資料。即基于何種事件、何種理由提出索賠請求。具體包括事件描述、影響描述、后果描述以及各部分的證明資料。第二，必須說明工期延誤以及損失金額的具體明細以及依據(jù)。第三，說明前述事件與損失之間的因果關系、關聯(lián)性，并附明依據(jù)資料。

　　B. 索賠報告內(nèi)容應當準確。責任分析應清楚、準確，索賠值的計算依據(jù)要正確，計算結果要準確，措辭要婉轉和恰當。

　　C. 索賠報告應當簡明扼要、條理清楚。為便于對方由表及里、由淺人深地閱讀和了解，注意對索賠報告形式和內(nèi)容的安排。

　　索賠報告編制完畢后，應及時提交合同約定的接收人，通常情況下為工程師或監(jiān)理人。索賠報告提交后，承包人不能被動等待，應間隔一定時間主動向對方了解索賠處理進展，包括發(fā)包人(或監(jiān)理人)通過審查報告可能提出的反駁或疑問，此時承包人應及時作好提交具體索賠資料的準備。

　　D. 工程索賠費用計算。索賠事件發(fā)生后，正確計算索賠損失，直接牽涉到索賠人的利益。工程索賠費用的計算主要與工期延誤、成本損失以及利益損失有關。不同原因引起的索賠，其費用的具體內(nèi)容有所不同，一般由合同管理人員與造價管理人員共同完成該部分工作。

　?、鬯髻r的解決

　　從項目管理角度，合理的索賠應得到及時合理的解決。承包人自提交索賠報告后，發(fā)包人必須在合同規(guī)定期限內(nèi)對索賠要求作出答復。這個階段工作的重點即為審查評估索賠報告，并盡量通過談判、協(xié)商、調(diào)解、爭議評審等方式解決爭議。最終無法解決的索賠問題，可以由合同當事人按照合同約定的仲裁或訴訟等方式解決。

　　縱觀整個索賠過程，合同當事人應當及時完成對索賠的確認，并有義務防止損失的進一步擴大，同時還應確保索賠的及時性、證據(jù)的完備性和充分性、索賠計算的準確性。

　　4.2.5建設工程施工專業(yè)分包合同管理要點

　　(1)建設工程施工專業(yè)分包合同的定義和特點

　　1) 施工專業(yè)分包合同的定義

　　建設工程施工專業(yè)分包合同是指工程總承包人將所承包工程的一部分依法發(fā)包給具有相應資質(zhì)的分包人而與其訂立的合同。施工專業(yè)分包合同中的一方合同主體是作為總承包人的建筑施工企業(yè);另一方合同主體是作為分包人的建筑施工企業(yè)。施工專業(yè)分包合同訂立后，分包人按照施工專業(yè)分包合同的約定對總承包人負責。同時建筑工程總承包人仍按照總承包合同的約定對發(fā)包人負責，并和分包人一起就分包工程對發(fā)包人承擔連帶責任。

　　2) 施工專業(yè)分包合同的特點和種類

　　建設工程施工專業(yè)分包合同是建設工程合同中的重要合同類型，是雙務、有償合同。其主要特點包括：

　　①合同形式的特殊性。建設工程施工專業(yè)分包合同屬于建設工程合同中的施工合同，

　　故按照合同法的規(guī)定，應當采用書面形式。

　　② 合同主體的特殊性?，F(xiàn)行法律規(guī)范對于專業(yè)分包人規(guī)定了資質(zhì)要求?！督ㄖā芬?guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動?！逗贤ā芬?guī)定，禁止總承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。另外，《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法(試行)》(建市 [20U] 118號)明確規(guī)定，施工單位不得將工程分包給個人，不得將工程分包給不具備相應資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位。

　　2015年1月22日，住房和城鄉(xiāng)建設部發(fā)布《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》(住建部令第22號)，指出建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)、施工勞務資質(zhì)三個序列，并對企業(yè)資質(zhì)的申請許可等作出了明確規(guī)定。

　　《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標準》(建市[2014] 159號)要求，設有專業(yè)承包資質(zhì)的專業(yè)工程單獨發(fā)包時，應由取得相應專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)承擔。取得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)可以承接具有施工總承包資質(zhì)的企業(yè)依法分包的專業(yè)工程或建設單位依法發(fā)包的專業(yè)工程。與《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標準》(建建[2001] 82號)相比，《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標準》對專業(yè)承包資質(zhì)作出了調(diào)整，將專業(yè)承包資質(zhì)類別從60種調(diào)整為36種，取消了土石方工程、混凝土預制構件等22 項專業(yè)承包資質(zhì)類別，并將“建筑防水工程專業(yè)承包資質(zhì)”和 “防腐保溫工程專業(yè)承包資質(zhì)”合并為“防水防腐保溫工程專業(yè)承包資質(zhì)”;將“通航設備安裝工程專業(yè)承包資質(zhì)”和“水上交通管制工程專業(yè)承資質(zhì)”合并為“航港設備安裝及水上交管工程專業(yè)承包資質(zhì)”。

　　③ 合同內(nèi)容的特殊性。由于專業(yè)分包工程屬于總承包工程的一部分，因此施工專業(yè)分包合同對于總承包人和分包人而言是一個單獨的合同，但與總承包合同相比，施工專業(yè)分包合同的內(nèi)容只能是項目主體結構以外的分部分項工程，其主體結構施工則不能分包，而必須由總承包人自行完成。

　　施工專業(yè)分包合同按管理模式分類，可分為總承包人自行選擇的分包和暫估價分包。總承包人與發(fā)包人約定或經(jīng)發(fā)包人同意后，可以依法選擇專業(yè)分包人，訂立施工專業(yè)分包合同;暫估價分包是指對以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務項目的分包。若該項目屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的，在分包時還應當依法進行招標。所謂暫估價，是指對必然發(fā)生但暫時不能確定價格的材料、工程設備、專業(yè)工程以及服務工作作出的暫時估定金額。

　　需要注意的是，根據(jù)法律規(guī)定，發(fā)包人不得指定分包?！斗课萁ㄖ褪姓A設施工程施工分包管理辦法》(住建部令第19號)第7條規(guī)定，建設單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預。

　　(2)建設工程施工專業(yè)分包合同文本

　　原建設部與國家工商總局于2003年聯(lián)合頒發(fā)了《建設工程施工專業(yè)分包合同(示范文本)》(GF—2003 —0213)(以下簡稱“《2003版專業(yè)分包合同》”)，并與《2013版施工合同》相互銜接，構成建設工程領域對發(fā)包人、總承包人、專業(yè)分包人等各方權利義務予以明確的合同文本體系。

　　為了更好地適應市場發(fā)展需要，進一步明確總承包人與專業(yè)分包人的權利義務，并能更好銜接《2013版施工合同》，住建部于2014年6月頒布2014版《建設工程施工專業(yè)分包合同(示范文本)》(征求意見稿)。

　　(3)建設工程施工專業(yè)分包合同管理

　　建設工程施工專業(yè)分包合同條款由合同協(xié)議書、通用合同條款和專用合同條款三部分組成。通用合同條款的合同要素包括一般約定、承包人、分包人、分包工程質(zhì)量、安全文明施工、環(huán)境保護與勞動用工管理、工期和進度、材料與設備、試驗和檢驗、分包合同變更、合同價格、價格調(diào)整、計量、工程款支付、成品保護、試車、完工驗收、分包工程移交、結算和最終結清、缺陷責任期與保修期、違約、不可抗力、保險、索賠、爭議解決。專用合同條款是對通用合同條款原則性約定的細化、完善、補充、修改或另行約定的條款。合同當事人可以根據(jù)不同建設工程的特點及具體情況，通過雙方的談判、協(xié)商對相應的專用合同條款進行修改補充。

　　關于施工專業(yè)分包合同的管理應當注意以下問題：

　　1) 施工專業(yè)分包人的選擇

　　專業(yè)分包人的選擇應當考慮和考察如下因素：法人資格、營業(yè)執(zhí)照等;企業(yè)是否具有與分包工程相應或更高的企業(yè)資質(zhì);從事類似工程項目的經(jīng)驗、完成的績效情況、企業(yè)信譽等;企業(yè)財務狀況;基礎設備情況;管理人員的素質(zhì)。

　　2) 施工專業(yè)分包合伺的訂立管理

　　在施工專業(yè)分包合同訂立時，應當注意：

　?、?施工專業(yè)分包合同的內(nèi)容應有利于總體工程目標的實現(xiàn)。盡管施工專業(yè)分包合同所對應的工程施工僅為總體工程的一部分，但若該部分出現(xiàn)質(zhì)量問題或者施工進度延誤會直接影響總體工程的質(zhì)量和進度。施工專業(yè)分包合同訂立時，應強調(diào)施工專業(yè)分包合同應當遵守總承包合同，專業(yè)分包人應當配合和服從總承包人的統(tǒng)一安排，并就其負責的專業(yè)分包工程對總承包人承擔全部責任，對發(fā)包人承擔連帶責任。

　?、?施工專業(yè)分包合同的內(nèi)容應服從于總承包合同。盡管總承包合同與施工專業(yè)分包合同的合同主體并不完全相同，根據(jù)合同相對性的原理，二者相互獨立。但是，施工專業(yè)分包合同是為了完成總承包合同而服務的，因此施工專業(yè)分包合同中的技術標準、質(zhì)量要求等相應條款應與總承包合同的要求相同。

　?、?各專業(yè)分包人之間的協(xié)調(diào)。在同時存在多個施工專業(yè)分包合同的工程項目中，專業(yè)分包人之間的協(xié)調(diào)工作不僅是必需的而且具有重要性，專業(yè)分包人之間若產(chǎn)生沖突矛盾可能導致整個工程進度遲延或停滯。對于有多個專業(yè)分包人的工程項目，總承包人應當考慮并做好協(xié)調(diào)與溝通問題。

　　④ 對專業(yè)分包人的制約。由于發(fā)包人并非施工專業(yè)分包合同當事人，為了保證專業(yè)分包人提供的工作成果能夠滿足發(fā)包人的要求，總承包人有必要對專業(yè)分包人采取一定的制約，如要求專業(yè)分包人提供各種保函等，以此保證專業(yè)分包人能服從指揮與安排，認真履行施工專業(yè)分包合同義務，實現(xiàn)工程項目的總體目標。

　?、?對于暫估價分包合同的簽訂。若暫估價項目屬于依法必須招標的項目，則可以由

　　總承包人通過招標選擇專業(yè)分包人，也可以由發(fā)包人與總承包人共同招標，選定專業(yè)分包人并簽訂三方協(xié)議;對于不需要進行招標的暫估價分包，則可以由總承包人確定專業(yè)分包人后報發(fā)包人批準同意，也可以由發(fā)包人與總承包人共同協(xié)商確定專業(yè)分包人。

　　3) 施工專業(yè)分包合同的履行管理

　　在施工專業(yè)分包合同的履行管理中，涉及三個方面：

　　① 發(fā)包人對總承包合同的管理。發(fā)包人作為建設工程項目的投資方和施工總承包合同的當事人，其有權對總承包合同進行管理。在發(fā)包人管理總承包合同的過程中，不可避免地會涉及對專業(yè)分包工程的相關管理。

　?、?監(jiān)理人對專業(yè)分包工程的管理。監(jiān)理人對總承包合同的工作內(nèi)容進行審查時，必然涉及對專業(yè)分包工程項目的審查。監(jiān)理人所發(fā)布的指示涉及施工專業(yè)分包合同時，可以要求總承包人同時送達專業(yè)分包人。

　?、?總承包人對施工專業(yè)分包合同的管理?？偝邪俗鳛槭┕た偝邪贤褪┕I(yè)分包合同的當事人，一方面對發(fā)包人承擔整個工程施工合同按期實現(xiàn)目標的義務，另一方面在施工專業(yè)分包合同中又負有妥善管理的責任。特別是對施工專業(yè)分包合同的管理，總承包人應當對專業(yè)分包人的施工進行監(jiān)督和協(xié)調(diào)，并就專業(yè)分包工程與專業(yè)分包人一起向發(fā)包人承擔連帶責任。

　　4) 施工專業(yè)分包合同的支付管理

　　① 總承包人對進度付款申請單的審查。專業(yè)分包人按照計量程序約定的時間向總承包人提交進度付款申請單后，總承包人應在收到專業(yè)分包人進度付款申請單后21天內(nèi)完成審核。鑒于專業(yè)分包人提交進度付款申請單直接關系到總承包人向發(fā)包人報送進度付款申請單，特別是在有多個專業(yè)分包人的情形下，專業(yè)分包人應當及時、合理地將進度付款申請單提交給總承包人。除在專用合同條款另有約定外，總承包人應在收到專業(yè)分包人進度付款申請單后21天簽發(fā)進度款支付證書。

　　② 施工專業(yè)分包合同價款的支付。除在專用合同條款另有約定外，總承包人應在簽發(fā)進度款支付證書或臨時進度款支付證書后7天內(nèi)完成支付，總承包人逾期支付進度款的，應按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準利率支付違約金。

　　5) 施工專業(yè)分包合同的變更管理

　　對于施工專業(yè)分包合同的變更，通常包括的情形有：增加或減少施工專業(yè)分包合同中任何工作，或追加額外的工作;取消施工專業(yè)分包合同中任何工作，但轉由他人實施的工作除外;改變施工專業(yè)分包合同中任何工作的質(zhì)量標準或其他特性;改變專業(yè)分包工程的基線、標高、位置和尺寸;改變分包工程的時間安排或實施順序。專業(yè)分包人收到總承包人發(fā)出的變更指令或經(jīng)總承包人確認的發(fā)包人變更指令后，方可實施變更。未經(jīng)許可，專業(yè)分包人不得擅自對工程的任何部分進行變更。

　　對于施工專業(yè)分包合同的變更管理主要圍繞變更的及時性、變更引起的費用和工期展開。如專業(yè)分包人在收到總承包人下達的變更指令后，認為不能執(zhí)行的，應在收到變更指令后24小時內(nèi)提出不能執(zhí)行的理由;總承包人收到專業(yè)分包人不能執(zhí)行的理由后再次要求專業(yè)分包人執(zhí)行變更指令的，專業(yè)分包人應予執(zhí)行，但變更指令違反法律

　　規(guī)定或強制性標準的除外。因施工專業(yè)分包合同變更引起工期變化的，由合同當事人參考專業(yè)分包工程所在地的工期定額確定增減工期天數(shù)。而因施工專業(yè)分包合同變更引起的價格調(diào)整應按照合同約定的變更估價原則進行，同時價格調(diào)整應計入最近一期的進度款中支付。

　　6)施工專業(yè)分包合同的索賠管理

　　施工專業(yè)分包合同的索賠管理分為總承包人的索賠及處理和專業(yè)分包人的索賠及處理兩類。從總承包人的角度看，在專業(yè)分包人向總承包人提出索賠請求后，總承包人應及時收集

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