注意!住建部發(fā)文，“母公司”中標(biāo)“子公司”施工屬于轉(zhuǎn)包!

住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于印發(fā)建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法的通知

2019年1月9日住建部官網(wǎng)印發(fā)建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法，辦法明確提出：存在承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位(包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨(dú)立法人資格的子公司施工的情形)或個(gè)人施工的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包;

辦法對(duì)違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠的認(rèn)定辦法如下：

1、違法分包：是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人或不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位、肢解發(fā)包、違反法定程序發(fā)包及其他違反法律法規(guī)規(guī)定發(fā)包的行為。

建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人的;

建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位的;

依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)未招標(biāo)或未按照法定招標(biāo)程序發(fā)包的;

建設(shè)單位設(shè)置不合理的招標(biāo)投標(biāo)條件，限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的;

建設(shè)單位將一個(gè)單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的。

2、轉(zhuǎn)包：指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為。

承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位(包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨(dú)立法人資格的子公司施工的情形)或個(gè)人施工的;

承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的;

施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動(dòng)合同且沒有建立勞動(dòng)工資和社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的;

合同約定由承包單位負(fù)責(zé)采購的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購、租賃，或施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的;

專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計(jì)取的是除上繳給承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價(jià)款的;

承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個(gè)人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的;

專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外;

專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的;

施工合同主體之間沒有工程款收付關(guān)系，或者承包單位收到款項(xiàng)后又將款項(xiàng)轉(zhuǎn)撥給其他單位和個(gè)人，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的。

3、掛靠：指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為(包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng))。

沒有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的;

有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級(jí)低的借用資質(zhì)等級(jí)高的，資質(zhì)等級(jí)高的借用資質(zhì)等級(jí)低的，相同資質(zhì)等級(jí)相互借用的;

上方“轉(zhuǎn)包”第3至9項(xiàng)規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。

文末附住建部通知全文以及《全國人大法工委關(guān)于對(duì)建筑施工企業(yè)母公司承接工程后交由子公司實(shí)施是否屬于轉(zhuǎn)包以及行政處罰兩年追訴期認(rèn)定法律適用問題的意見》(法工辦發(fā)〔2017〕223號(hào))通知全文。

接合全過程深度參與《辦法》修訂所了解的情況，就該《辦法》相較之《辦法(試行)》的主要修訂亮點(diǎn)予以簡要介紹：

亮點(diǎn)一：民事法律規(guī)范的“違約” 不納入違法發(fā)包情形

刪除了《辦法(試行)》規(guī)定的違法發(fā)包情形中的“建設(shè)單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或分部分項(xiàng)工程又另行發(fā)包的”及“建設(shè)單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的”的違法發(fā)包情形。

1、建設(shè)單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或分部分項(xiàng)工程又另行發(fā)包，如構(gòu)成肢解發(fā)包，基于肢解發(fā)包已在《辦法》中有明確禁止性規(guī)定，不必重復(fù)規(guī)定;如不構(gòu)成肢解發(fā)包，則屬于雙方施工合同調(diào)整范疇，不宜納入行政管理違法行為查處。

2、對(duì)于技術(shù)性要求較高的專業(yè)工程，建設(shè)單位指定或限定專業(yè)施工單位，有利于工程質(zhì)量保證和提高建設(shè)效率，禁止指定分包無明確上位法依據(jù);結(jié)合國際慣例FIDIC合同體系規(guī)定，指定分包在國際工程中并不禁止，為了與國際慣例接軌，適應(yīng)一帶一路戰(zhàn)略需要，不宜將指定分包納入違法處理。

亮點(diǎn)二：進(jìn)一步區(qū)分“轉(zhuǎn)包”與“掛靠”的認(rèn)定處理，將《辦法(試行)》中認(rèn)定掛靠的幾種特殊情形調(diào)整到轉(zhuǎn)包項(xiàng)下認(rèn)定查處。

由于建筑工程施工過程中有時(shí)特定項(xiàng)目的轉(zhuǎn)包、掛靠的違法行為外部特征區(qū)分并不明顯，修訂過程中相關(guān)建設(shè)行政管理部門和司法審判部門均提出，實(shí)踐中轉(zhuǎn)包和掛靠對(duì)外表現(xiàn)形式較難以區(qū)分，建議進(jìn)一步厘清?！掇k法》修訂過程中將《辦法(試行)》中有關(guān)掛靠的幾種特殊情形，如項(xiàng)目主要管理人員沒有勞動(dòng)社保工資關(guān)系、材料設(shè)備由承包人以外他人采購、施工合同主體之間沒有工程款收付關(guān)系等情形，不再歸入掛靠情形下，調(diào)整后納入轉(zhuǎn)包的違法情形，這樣調(diào)整易于轉(zhuǎn)包與掛靠的區(qū)分，便于行政執(zhí)法和司法裁判的標(biāo)準(zhǔn)掌握和統(tǒng)一。

亮點(diǎn)三：明確母公司承接工程后交由子公司實(shí)施認(rèn)定轉(zhuǎn)包的情形

目前建筑業(yè)存在建筑施工單位將其承包的工程交由其集團(tuán)下屬獨(dú)立法人資格的子公司施工的情形，根據(jù)《公司法》規(guī)定，子公司相對(duì)于母公司而言，不同于分公司相對(duì)于總公司，分公司不具有法人資格其民事責(zé)任由總公司承擔(dān)，子公司有著自己的法人治理結(jié)構(gòu)、管理體制和資質(zhì)資格條件，獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，子公司應(yīng)當(dāng)屬于《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條轉(zhuǎn)包定義中的“他人”。母公司通過自身資質(zhì)、能力和業(yè)績等優(yōu)勢中標(biāo)或承接工程后，轉(zhuǎn)給子公司實(shí)施，損害了招標(biāo)人、其他投標(biāo)人的利益，不利于項(xiàng)目建設(shè)的質(zhì)量、安全管控，擾亂了建筑市場的管理。所以《辦法》轉(zhuǎn)包情形中規(guī)定：承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位(包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨(dú)立法人資格的子公司實(shí)施的情形)或個(gè)人施工的認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。

亮點(diǎn)四：主要管理人員特定階段尚未簽訂勞動(dòng)合同的不視為轉(zhuǎn)包

按照《辦法(試行)》規(guī)定：“施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動(dòng)合同，或沒有建立勞動(dòng)工資或社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系”的將認(rèn)定為掛靠?？紤]到根據(jù)勞動(dòng)合同法和社會(huì)保險(xiǎn)法規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)在用工之日起30日內(nèi)簽署勞動(dòng)合同并繳納社會(huì)保險(xiǎn)，所以此類情況下如果施工單位主要管理人員已經(jīng)同用人單位建立用工關(guān)系，但尚在法律規(guī)定簽署勞動(dòng)合同和繳納社會(huì)保險(xiǎn)的期限內(nèi)，可以進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的，該期間不宜以未訂立勞動(dòng)合同未發(fā)生工資和社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系而認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。因此修訂后的《辦法》將該情形調(diào)整納入轉(zhuǎn)包后，增加了“又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的”的條件規(guī)定。

亮點(diǎn)五：新增承包單位“轉(zhuǎn)付”工程款認(rèn)定為轉(zhuǎn)包的情形

一般情況下，在正常、合法的施工承包關(guān)系中，施工單位在承接工程之后，工程款應(yīng)當(dāng)由建設(shè)單位支付給承包單位，兩者之間應(yīng)當(dāng)存在直接的工程款收付關(guān)系，同理，專業(yè)分包工程的工程款支付主體也是如此。如果工程款支付上不是這種情況，或者工程款支付給承包單位后，該承包單位又將款項(xiàng)轉(zhuǎn)撥或收取管理費(fèi)等類似費(fèi)用后轉(zhuǎn)拔給其他單位和個(gè)人的，又不能進(jìn)行合理解釋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。

亮點(diǎn)六：新增聯(lián)合體內(nèi)部認(rèn)定轉(zhuǎn)包的情形

聯(lián)合體承包模式本身并不被法律禁止，且在一些技術(shù)復(fù)雜、大型項(xiàng)目中強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合的聯(lián)合體模式有利于提高項(xiàng)目實(shí)施能力。但在實(shí)踐中，有些施工企業(yè)在投標(biāo)時(shí)與其他單位組成聯(lián)合體，然后通過聯(lián)合體協(xié)議或者在實(shí)際施工過程中，工程的所有施工及組織管理等均由聯(lián)合體其他單位來完成和履行，聯(lián)合體一方既不進(jìn)行施工也不對(duì)施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理，并且還收取聯(lián)合體其他單位的管理費(fèi)或其他類似費(fèi)用。這種情形實(shí)質(zhì)上是以聯(lián)合體為名的承包單位之間實(shí)施的變相轉(zhuǎn)包行為，擾亂了建筑市場招投標(biāo)和項(xiàng)目管理秩序，損害了招標(biāo)人和其他投標(biāo)人利益，對(duì)這種情形《辦法》規(guī)定視為轉(zhuǎn)包予以查處。

亮點(diǎn)七：不再保留《辦法(試行)》中“施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的”違法分包情形

《辦法(試行)》該項(xiàng)規(guī)定在修訂過程中社會(huì)各界對(duì)此要求修訂的呼聲較高，考慮到充分保障和發(fā)揮承包單位依約對(duì)工程的自主實(shí)施和管理權(quán)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)有限干預(yù)?？偝邪虒?duì)部分工程進(jìn)行分包，除了涉及主體結(jié)構(gòu)和資質(zhì)管理等法律特別限制外，應(yīng)由承包商自主決定或通過發(fā)承包雙方在合同中進(jìn)行約定，即便承包商未按合同約定進(jìn)行分包或未經(jīng)建設(shè)單位同意分包，應(yīng)由發(fā)承包雙方通過合同關(guān)系進(jìn)行處理或追究違約責(zé)任，不宜作為違法情形進(jìn)行認(rèn)定處罰。由此，修訂后《辦法》未再保留該項(xiàng)違法分包情形。

亮點(diǎn)八：以“專業(yè)作業(yè)承包人”的稱謂替代“勞務(wù)分包單位”

《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》[國辦發(fā)〔2017〕19號(hào)]指出：“推動(dòng)建筑業(yè)勞務(wù)企業(yè)轉(zhuǎn)型，大力發(fā)展木工、電工、砌筑、鋼筋制作等以作業(yè)為主的專業(yè)企業(yè)。”住建部《關(guān)于培育新時(shí)期建筑產(chǎn)業(yè)工人隊(duì)伍的指導(dǎo)意見(征求意見稿)》提出，將逐步取消“勞務(wù)分包”的概念與勞務(wù)分包資質(zhì)審批，鼓勵(lì)設(shè)立專業(yè)作業(yè)企業(yè)，促進(jìn)建筑業(yè)農(nóng)民工向技術(shù)工人轉(zhuǎn)型。為了與建筑業(yè)改革相適應(yīng)，推進(jìn)建筑業(yè)勞務(wù)企業(yè)轉(zhuǎn)型，《辦法》將“勞務(wù)分包單位”改成“專業(yè)作業(yè)承包人”，意味著建筑業(yè)專業(yè)作業(yè)將不再強(qiáng)制要求勞務(wù)分包資質(zhì)。

亮點(diǎn)九：新增住建部門對(duì)司法、審計(jì)等部門移送的違法行為或線索進(jìn)行查處的規(guī)定，建立了違法行為認(rèn)定處理聯(lián)動(dòng)機(jī)制

《辦法》第十四條增加規(guī)定：“縣級(jí)以上地方人民政府住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門，如接到人民法院、檢察機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)構(gòu)、審計(jì)機(jī)關(guān)、紀(jì)檢監(jiān)察等部門轉(zhuǎn)交或移送的涉及本行政區(qū)域內(nèi)建筑工程發(fā)包與承包違法行為的建議或相關(guān)案件的線索或證據(jù)，應(yīng)當(dāng)依法受理、調(diào)查、認(rèn)定和處理，并把處理結(jié)果及時(shí)反饋給轉(zhuǎn)交或移送的機(jī)構(gòu)。”

施工過程中有關(guān)當(dāng)事人往往為了掩飾違法行為，采取簽訂陰陽合同、制作虛假材料等應(yīng)對(duì)行政機(jī)關(guān)的檢查，而行政主管機(jī)關(guān)基于行政調(diào)查的措施和權(quán)限限制，往往無法發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定施工單位的違法行為。而施工當(dāng)事人在不同階段基于不同利益需求，又會(huì)在合同糾紛或民事爭議過程中，主動(dòng)提出項(xiàng)目實(shí)施過程中存在違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、掛靠、違法分包等違法行為及證據(jù)，法院、審計(jì)等機(jī)關(guān)在審理和調(diào)查處理相關(guān)案件時(shí)，對(duì)發(fā)現(xiàn)存在發(fā)包與承包違法行為時(shí)，如將相關(guān)證據(jù)、線索或生效法律文書移送建設(shè)行政主管部門的，此時(shí)建設(shè)行政主管部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)受理和查處。建立該聯(lián)動(dòng)機(jī)制，有利于進(jìn)一步扼制建筑市場建法行為的發(fā)生。

亮點(diǎn)十：新增行政處罰追溯期限的規(guī)定

《辦法》第十六條增加規(guī)定：“對(duì)于違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為的行政處罰追溯期限，應(yīng)當(dāng)按照全國人大法工委《對(duì)建筑施工企業(yè)母公司承接工程后交由子公司實(shí)施是否屬于轉(zhuǎn)包以及行政處罰兩年追溯期認(rèn)定法律適用問題的意見》(法工辦發(fā)〔2017〕223號(hào))的意見，從存在違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的建筑工程竣工驗(yàn)收之日起計(jì)算。合同工程量未全部完成而解除或終止履行合同的，為合同解除或終止之日。”

《行政處罰法》第二十九條規(guī)定：“違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算;違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算。” 建設(shè)工程由于其特殊性，建設(shè)周期長，若存在違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為的，該違法行為處于連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的特征比較明顯?？⒐を?yàn)收是工程完成建設(shè)目標(biāo)的標(biāo)志，是全面考核基本建設(shè)成果，檢驗(yàn)設(shè)計(jì)和工程質(zhì)量的重要步驟，竣工驗(yàn)收合格的項(xiàng)目經(jīng)備案后即從基本建設(shè)轉(zhuǎn)入生產(chǎn)或使用。因此，建設(shè)工程若存在違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等行為，其行為終了之日應(yīng)界定為建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格之日。有些工程因特殊情況出現(xiàn)工程完工前雙方解除或終止合同的情形，此時(shí)的“終了之日”為合同解除或終止之日。

結(jié)合以上修訂亮點(diǎn)，該《辦法》相比《辦法(試行)》在強(qiáng)化監(jiān)管與處罰、厘清“轉(zhuǎn)包”與“掛靠”以及區(qū)分“違約”與“違法”方面有著較多的修訂和創(chuàng)新，《辦法》的頒布實(shí)施對(duì)建筑業(yè)市場秩序的規(guī)范及對(duì)建筑工程質(zhì)量安全的保障必將起到更加積極的作用!

《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法(試行)》與《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》對(duì)比

原文通知：

政策全文

住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于印發(fā)建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法的通知

各省、自治區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳，直轄市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)(管)委，新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局：

為規(guī)范建筑工程施工發(fā)包與承包活動(dòng)，保證工程質(zhì)量和施工安全，有效遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，維護(hù)建筑市場秩序和建設(shè)工程主要參與方的合法權(quán)益，我部制定了《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》，現(xiàn)印發(fā)給你們，請(qǐng)遵照?qǐng)?zhí)行。在執(zhí)行中遇到的問題，請(qǐng)及時(shí)函告我部建筑市場監(jiān)管司。

中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部

2019年1月3日

(此件主動(dòng)公開)

抄送：國務(wù)院有關(guān)部門建設(shè)司(局)、中央管理的有關(guān)企業(yè)、有關(guān)行業(yè)協(xié)會(huì)。

附件：

建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法

第一條 為規(guī)范建筑工程施工發(fā)包與承包活動(dòng)中違法行為的認(rèn)定、查處和管理，保證工程質(zhì)量和施工安全，有效遏制發(fā)包與承包活動(dòng)中的違法行為，維護(hù)建筑市場秩序和建筑工程主要參與方的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》《中華人民共和國合同法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》等法律法規(guī)，以及《全國人大法工委關(guān)于對(duì)建筑施工企業(yè)母公司承接工程后交由子公司實(shí)施是否屬于轉(zhuǎn)包以及行政處罰兩年追訴期認(rèn)定法律適用問題的意見》(法工辦發(fā)〔2017〕223號(hào))，結(jié)合建筑活動(dòng)實(shí)踐，制定本辦法。

第二條 本辦法所稱建筑工程，是指房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程及其附屬設(shè)施和與其配套的線路、管道、設(shè)備安裝工程。

第三條 住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部對(duì)全國建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為的認(rèn)定查處工作實(shí)施統(tǒng)一監(jiān)督管理。

縣級(jí)以上地方人民政府住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門在其職責(zé)范圍內(nèi)具體負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為的認(rèn)定查處工作。

本辦法所稱的發(fā)包與承包違法行為具體是指違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為。

第四條 建設(shè)單位與承包單位應(yīng)嚴(yán)格依法簽訂合同，明確雙方權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任，嚴(yán)禁違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠，確保工程質(zhì)量和施工安全。

第五條 本辦法所稱違法發(fā)包，是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人或不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位、肢解發(fā)包、違反法定程序發(fā)包及其他違反法律法規(guī)規(guī)定發(fā)包的行為。

第六條 存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包：

(一)建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人的;

(二)建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位的;

(三)依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)未招標(biāo)或未按照法定招標(biāo)程序發(fā)包的;

(四)建設(shè)單位設(shè)置不合理的招標(biāo)投標(biāo)條件，限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的;

(五)建設(shè)單位將一個(gè)單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的。

第七條 本辦法所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為。

第八條 存在下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：

(一)承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位(包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨(dú)立法人資格的子公司施工的情形)或個(gè)人施工的;

(二)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的;

(三)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動(dòng)合同且沒有建立勞動(dòng)工資和社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的;

(四)合同約定由承包單位負(fù)責(zé)采購的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購、租賃，或施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的;

(五)專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計(jì)取的是除上繳給承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價(jià)款的;

(六)承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個(gè)人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的;

(七)專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外;

(八)專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的;

(九)施工合同主體之間沒有工程款收付關(guān)系，或者承包單位收到款項(xiàng)后又將款項(xiàng)轉(zhuǎn)撥給其他單位和個(gè)人，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的。

兩個(gè)以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項(xiàng)目實(shí)際實(shí)施過程中，聯(lián)合體一方不進(jìn)行施工也未對(duì)施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費(fèi)或者其他類似費(fèi)用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方。

第九條 本辦法所稱掛靠，是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。

前款所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)。

第十條 存在下列情形之一的，屬于掛靠：

(一)沒有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的;

(二)有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級(jí)低的借用資質(zhì)等級(jí)高的，資質(zhì)等級(jí)高的借用資質(zhì)等級(jí)低的，相同資質(zhì)等級(jí)相互借用的;

(三)本辦法第八條第一款第(三)至(九)項(xiàng)規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。

第十一條 本辦法所稱違法分包，是指承包單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單位或個(gè)人施工的行為。

第十二條 存在下列情形之一的，屬于違法分包：

(一)承包單位將其承包的工程分包給個(gè)人的;

(二)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)單位的;

(三)施工總承包單位將施工總承包合同范圍內(nèi)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外;

(四)專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的;

(五)專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的;

(六)專業(yè)作業(yè)承包人除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計(jì)取主要建筑材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費(fèi)用的。

第十三條 任何單位和個(gè)人發(fā)現(xiàn)違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的，均可向工程所在地縣級(jí)以上人民政府住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門進(jìn)行舉報(bào)。

接到舉報(bào)的住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門應(yīng)當(dāng)依法受理、調(diào)查、認(rèn)定和處理，除無法告知舉報(bào)人的情況外，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將查處結(jié)果告知舉報(bào)人。

第十四條 縣級(jí)以上地方人民政府住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門如接到人民法院、檢察機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)構(gòu)、審計(jì)機(jī)關(guān)、紀(jì)檢監(jiān)察等部門轉(zhuǎn)交或移送的涉及本行政區(qū)域內(nèi)建筑工程發(fā)包與承包違法行為的建議或相關(guān)案件的線索或證據(jù)，應(yīng)當(dāng)依法受理、調(diào)查、認(rèn)定和處理，并把處理結(jié)果及時(shí)反饋給轉(zhuǎn)交或移送機(jī)構(gòu)。

第十五條 縣級(jí)以上人民政府住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)現(xiàn)的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行調(diào)查，按照本辦法進(jìn)行認(rèn)定，并依法予以行政處罰。

(一)對(duì)建設(shè)單位存在本辦法第五條規(guī)定的違法發(fā)包情形的處罰：

1.依據(jù)本辦法第六條(一)、(二)項(xiàng)規(guī)定認(rèn)定的，依據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十五條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第五十四條規(guī)定進(jìn)行處罰;

2.依據(jù)本辦法第六條(三)項(xiàng)規(guī)定認(rèn)定的，依據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十九條、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第六十四條規(guī)定進(jìn)行處罰;

3.依據(jù)本辦法第六條(四)項(xiàng)規(guī)定認(rèn)定的，依據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十一條、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第六十三條規(guī)定進(jìn)行處罰。

4.依據(jù)本辦法第六條(五)項(xiàng)規(guī)定認(rèn)定的，依據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十五條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第五十五條規(guī)定進(jìn)行處罰。

5.建設(shè)單位違法發(fā)包，拒不整改或者整改后仍達(dá)不到要求的，視為沒有依法確定施工企業(yè)，將其違法行為記入誠信檔案，實(shí)行聯(lián)合懲戒。對(duì)全部或部分使用國有資金的項(xiàng)目，同時(shí)將建設(shè)單位違法發(fā)包的行為告知其上級(jí)主管部門及紀(jì)檢監(jiān)察部門，并建議對(duì)建設(shè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予相應(yīng)的行政處分。

(二)對(duì)認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包違法行為的施工單位，依據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十七條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十二條規(guī)定進(jìn)行處罰。

(三)對(duì)認(rèn)定有掛靠行為的施工單位或個(gè)人，依據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十四條、《中華人民共和國建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十條規(guī)定進(jìn)行處罰。

(四)對(duì)認(rèn)定有轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，依據(jù)《中華人民共和國建筑法》第六十六條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十一條規(guī)定進(jìn)行處罰。

(五)對(duì)建設(shè)單位、施工單位給予單位罰款處罰的，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十三條、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十九條、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第六十四條規(guī)定，對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員進(jìn)行處罰。

(六)對(duì)認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其參加工程投標(biāo)活動(dòng)、承攬新的工程項(xiàng)目，并對(duì)其企業(yè)資質(zhì)是否滿足資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)條件進(jìn)行核查，對(duì)達(dá)不到資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)要求的限期整改，整改后仍達(dá)不到要求的，資質(zhì)審批機(jī)關(guān)撤回其資質(zhì)證書。

對(duì)2年內(nèi)發(fā)生2次及以上轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，應(yīng)當(dāng)依法按照情節(jié)嚴(yán)重情形給予處罰。

(七)因違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為導(dǎo)致發(fā)生質(zhì)量安全事故的，應(yīng)當(dāng)依法按照情節(jié)嚴(yán)重情形給予處罰。

第十六條 對(duì)于違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為的行政處罰追溯期限，應(yīng)當(dāng)按照法工辦發(fā)〔2017〕223號(hào)文件的規(guī)定，從存在違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的建筑工程竣工驗(yàn)收之日起計(jì)算;合同工程量未全部完成而解除或終止履行合同的，自合同解除或終止之日起計(jì)算。

第十七條 縣級(jí)以上人民政府住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門應(yīng)將查處的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為和處罰結(jié)果記入相關(guān)單位或個(gè)人信用檔案，同時(shí)向社會(huì)公示，并逐級(jí)上報(bào)至住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部，在全國建筑市場監(jiān)管公共服務(wù)平臺(tái)公示。

第十八條 房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程以外的專業(yè)工程可參照本辦法執(zhí)行。省級(jí)人民政府住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門可結(jié)合本地實(shí)際，依據(jù)本辦法制定相應(yīng)實(shí)施細(xì)則。

第十九條 本辦法中施工總承包單位、專業(yè)承包單位均指直接承接建設(shè)單位發(fā)包的工程的單位;專業(yè)分包單位是指承接施工總承包或?qū)I(yè)承包企業(yè)分包專業(yè)工程的單位;承包單位包括施工總承包單位、專業(yè)承包單位和專業(yè)分包單位。

第二十條 本辦法由住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部負(fù)責(zé)解釋。

第二十一條 本辦法自2019年1月1日起施行。2014年10月1日起施行的《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法(試行)》(建市〔2014〕118號(hào))同時(shí)廢止。

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