自考論文：對(duì)死刑犯及其妻子生育權(quán)的法理闡釋

　　摘要：何謂生育權(quán)?死刑犯及其妻子有無生育權(quán)?死刑犯及其妻子生育權(quán)的自由價(jià)值應(yīng)平衡于安全和秩序的價(jià)值之中，因此，其出徑在于保障死刑犯及其妻子生育權(quán)的同時(shí)予以限制。在死刑犯及其妻子生育權(quán)之是否享有生育權(quán)的問題上，出于不同的價(jià)值立場(chǎng)，則可能會(huì)得出不同的結(jié)論，是法之價(jià)值選擇中的對(duì)立與統(tǒng)一的結(jié)果的表現(xiàn)之一。既然我國刑法并沒有剝奪死刑犯的生育權(quán)，嚴(yán)格地講，僅僅是對(duì)死刑犯之生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式上進(jìn)行了不明確的規(guī)定。所以，有必要對(duì)死刑犯及其妻子的生育權(quán)提供現(xiàn)實(shí)可行的保障途徑。唯有如此，才符合人道----正義價(jià)值的需要及法治文明的進(jìn)步!“皮之不存，毛將焉附?”作為對(duì)生育權(quán)載體的人之生命的否定，自然，對(duì)于所有載體于人的生命之權(quán)利而言，都將變得模糊和幾乎沒有絲毫意義!

　　關(guān)鍵詞：死刑犯 生育權(quán) 法的價(jià)值 價(jià)值權(quán)衡

　　Abstract: What are reproductive rights? Do the death and his wife have reproductive rights ? The rights to reproductive freedom for the death and his wife should be balanced in the value of security and order, therefore, a trail is to protect the reproductive rights for those facing the death and his wife , also to be restricted. In the issue of whether to sharing the reproductive rights for the death and his wife , for different values position, it may leads to different conclusions, is one of the performances for the antagonism and uniform results to the value options of law . Since China's criminal law does not deprive those reproductive rights, strictly speaking, only to the reproductive rights of those facing the death of a way of the realization of uncertainty. Therefore, it is necessary to provide realistic guaranteed ways for the death and his wife's reproductive rights. Only by so doing can we meet the needs of humanity ---- justice and the rule of law and civilized values progress! "Without the skin, how can the hair stand? "As a negative to the carrier of reproductive rights for the life of a person , naturally, for all carriers in the lives of rights will become blurred and almost do not have the slightest significance.

　　Key words: death ; reproductive rights ; values of law ; weigh the value

　　1. 界定：生育權(quán)的概念解析

　　生育權(quán)，顧名思義，也就是生殖和撫育的權(quán)利或自由。那么，何謂生育呢?在社會(huì)學(xué)意義上，生育的涵義極為廣泛。費(fèi)孝通先生在其著名的《生育制度》一書中就將“生育制度”界定為有關(guān)求偶，結(jié)婚，生殖，撫育的各種人類活動(dòng)的有機(jī)組織的體系。[1] 在這一概念中，“生育”包括求偶，婚姻，生殖以及撫育等各項(xiàng)活動(dòng)。顯然，這一概念并未為我國立法所采用。

　　目前，就實(shí)體法而言，我國已有的部門法對(duì)有關(guān)生育權(quán)的問題作了一些規(guī)定。1992年的《婦女權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定：“婦女有按國家有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育子女的自由。”

　　2001年的《人口與計(jì)劃生育法》規(guī)定：“公民有生育的權(quán)利。”這兩部法律對(duì)生育自由或生育權(quán)的概念均未做出解釋，并且，對(duì)“生育”的界定也不一致：前者將“生育”界定為“自由”，而后者將“生育”界定為“權(quán)利”。

　　生育權(quán)的法律解析如下：

　　生育權(quán)，生育權(quán)利或生殖權(quán)利在英文中為Reproduce Rights [1]。我國一些學(xué)者認(rèn)為，生育權(quán)是“人權(quán)中生存權(quán)利的組成部分”。在法律上，生育權(quán)有兩個(gè)概念，一個(gè)是生育的自由;另一個(gè)是生育的權(quán)利。此定義是從我國推行計(jì)劃生育的基本國策之角度來闡釋的。國外也有一些研究者認(rèn)為，生育權(quán)是個(gè)人隱私，身體完整權(quán)的延伸，屬于個(gè)人權(quán)利。

　　所謂生育權(quán)，是指生育主體享有依法生育或不生育的自由以及在自主的為生育或不生育行為時(shí)受到阻礙、侵害時(shí)，有請(qǐng)求法律保護(hù)的權(quán)利。[2] 據(jù)此，生育權(quán)具有如下特征：

　　首先，生育權(quán)是一種法律上的自由或者說生育權(quán)是一種形成權(quán)。

　　在法律上，自由(freedom)問題是人的認(rèn)識(shí)，生存與發(fā)展同自然界，社會(huì)的關(guān)系問題。從一般角度來講，自由就意味著人，主體的充分的自我實(shí)現(xiàn)。[3] 正如馬克思所言：“自由不僅包括我靠什么生存，而且也包括我怎樣生存。不僅包括我實(shí)現(xiàn)自由，而且包括我自由的實(shí)現(xiàn)自由?！盵4]

　　生育權(quán)是一種自由，亦即在生育權(quán)主體行使生育權(quán)時(shí)，不存在生育權(quán)主體與他人之間的特定法律關(guān)系。保護(hù)生育權(quán)，實(shí)際上是為了更好的保證生育自由的實(shí)現(xiàn)。在生育這個(gè)問題上，筆者認(rèn)為，首先是自由的問題，然后才是權(quán)利的問題。

　　其次，生育權(quán)是一種法律權(quán)利 。

　　法律對(duì)自由的保障并不局限于確立法律上的自由原則，更重要的是，在具體的法律制度，法律規(guī)范中體現(xiàn)和規(guī)定自由的內(nèi)容，并且設(shè)定相應(yīng)的控訴制度和公正審判制度。其中，最為重要的一步，就是將一般的社會(huì)自由上升為法律上的自由權(quán)。[5]

　　當(dāng)然，同自由一樣，權(quán)利也是個(gè)涵義極為混亂的概念。德國哲學(xué)家康德曾經(jīng)有點(diǎn)無可奈何地說：問一位法學(xué)家“什么是權(quán)利?”就好像問一位邏輯學(xué)家“什么是真理?”一樣使他感到為難。[6]但這并不意味著權(quán)利概念是不能界定的。

　　既然生育權(quán)是一種形成權(quán)，那么生育權(quán)行使的結(jié)果便是設(shè)定各種法律主體之間的法律關(guān)系。在這種法律關(guān)系中，相關(guān)各方主體均不能以自己的行為改變這種法律關(guān)系，并且只能承受這種法律關(guān)系。

　　再次，生育權(quán)是一種身份權(quán)。

　　人身權(quán)是自然人固有的民事權(quán)利，其存在和享有與自然人的意志無關(guān)。無論自然人個(gè)體有無實(shí)際行使這種權(quán)利的能力，以及是否意識(shí)到自己人身權(quán)利的存在，它都是客觀存在的。同時(shí)，生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)表現(xiàn)為人身權(quán)中的一種身份權(quán)。也就是說，生育權(quán)的存在不是以個(gè)人為基礎(chǔ)，而是以婚姻關(guān)系的存續(xù)為前提。雖然現(xiàn)代社會(huì)存在大量婚外生育的情況并且其子女的權(quán)利亦受到法律的保護(hù)即與婚生子女享有同等的權(quán)利。然而，這并不是說國家贊同或鼓勵(lì)婚外生育，而是說法律對(duì)未成年人的保護(hù)一律平等。因此，生育權(quán)是夫妻雙方享有的一項(xiàng)權(quán)利，這就意味著一方不能強(qiáng)迫另一方來實(shí)現(xiàn)這個(gè)權(quán)利，也就是說，生育權(quán)是一種身份權(quán)。日常生活中的“身份”之概念與法律上的“身份”概念不同。在法律上，身份特指自然人在親屬身份關(guān)系以及其他非親屬的社會(huì)關(guān)系中所處的狀態(tài)或地位，以及由該種狀態(tài)與地位所產(chǎn)生的與其身份不可分離并且受到法律保護(hù)的利益。但對(duì)于身份權(quán)的界定自近代以來學(xué)者們各執(zhí)己見。如：佟柔先生認(rèn)為：“所謂身份權(quán)是指權(quán)利主體基于一定的身份所產(chǎn)生的人生權(quán)利，如親權(quán)，監(jiān)護(hù)權(quán)，婚姻自主權(quán)等等。身份權(quán)是為維護(hù)公民一定身份所必需的人身權(quán)，他多發(fā)生在有血緣聯(lián)系，婚姻聯(lián)系的親屬之間?！?/P>

　　史尚寬先生認(rèn)為“身份權(quán)亦稱親屬權(quán)，為由身份關(guān)系所產(chǎn)生的權(quán)利。廣義的身份權(quán)包括親屬法上以及繼承法上的權(quán)利。最基本的身份權(quán)為父母，為丈夫，為親屬，也可稱之為根本的身份權(quán)。身份權(quán)系指由此根本的身份權(quán)分出之具體的權(quán)限或此等權(quán)限的集合?！?/P>

　　2. 爭(zhēng)議：死刑犯及其妻子有無生育權(quán)

　　2001年5月，浙江省舟山市發(fā)生了一起故意殺人案引發(fā)了學(xué)界關(guān)于死刑犯及其妻子有無生育權(quán)的大討論。其基本案情如下：

　　2001年5月29日，浙江省舟山市?？诟鄢琴Q(mào)易有限公司職工羅鋒因瑣事與公司副總經(jīng)理王瑩(女)發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，并將王殺死。舟山市中級(jí)人民法院以故意殺人罪判處羅鋒死刑。一審宣判后羅鋒不服，向浙江省高級(jí)人民法院提出上訴，其間，羅鋒的新婚妻子鄭雪梨向法院提出了一個(gè)在傳統(tǒng)司法實(shí)踐看來似乎荒唐之極的請(qǐng)求：“請(qǐng)讓我借助人工授精懷上愛人的孩子!”。一審法院以無先例為由拒絕了鄭雪梨的請(qǐng)求。此后，鄭雪梨又向浙江省高級(jí)人民法院提出書面的申請(qǐng)，然又被拒絕。2002年1月18日上午，羅鋒被執(zhí)行死刑。

　　此案一經(jīng)新聞媒體的報(bào)道，立即引起了社會(huì)各界之廣泛關(guān)注，成為群眾議論的焦點(diǎn)。同時(shí)，也給法學(xué)理論界及司法實(shí)踐提出了新的挑戰(zhàn)：死刑犯及其妻子究竟有無生育權(quán)?

　　就目前的法律規(guī)定而言，對(duì)死刑犯及其妻子的生育權(quán)而言，主要存在一下相關(guān)規(guī)定：我國《婚姻法》第16條規(guī)定：“夫妻雙方都有實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)。”根據(jù)該條之規(guī)定，生育權(quán)的主體是夫妻雙方，也就是說，夫妻雙方對(duì)生育與否享有選擇權(quán)。但該法作為規(guī)范婚姻家庭關(guān)系的專門法并未涉及生育權(quán)的詳細(xì)規(guī)定?！吨腥A人民共和國婦女權(quán)益保護(hù)法》第47條規(guī)定：“婦女有按國家規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育子女的自由。”該法從原則上規(guī)定了婦女生育的權(quán)利，其立法的前提是男性的生育權(quán)是不言而喻的!是為保障婦女的合法權(quán)益而制定的旨在實(shí)現(xiàn)法的平等價(jià)值的部門法。從2002年9月1日起開始施行的《中華人民共和國人口與計(jì)劃生育法》第17條規(guī)定：“公民有生育的權(quán)利，也有依法實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)，夫妻雙法在實(shí)行計(jì)劃生育中負(fù)有共同的責(zé)任?！痹撘?guī)定明確了公民享有生育權(quán)，但在實(shí)踐中對(duì)死刑犯及其妻子是否適用以及如何實(shí)現(xiàn)死刑犯及其妻子的生育權(quán)亦是眾說紛壇。

　　當(dāng)前，對(duì)于死刑犯及其妻子生育權(quán)是否享有生育權(quán)的問題，國內(nèi)學(xué)者主要存在以下三種學(xué)說：

　　2.1 肯定說

　　持肯定說的學(xué)者認(rèn)為，我國憲法雖無明文規(guī)定生育權(quán)，但憲法及有關(guān)法律均有保護(hù)人身權(quán)的相關(guān)規(guī)定。顯然，生育權(quán)屬于人身權(quán)的一種，我國憲法保護(hù)公民的人身權(quán)，就應(yīng)當(dāng)保護(hù)隸屬于人身權(quán)的各種人身權(quán)利，理所當(dāng)然包括生育權(quán)。而且，憲法保護(hù)的公民的基本權(quán)利屬于一種消極權(quán)利，亦即就這些基本權(quán)利而言，不是權(quán)利主體行不行使的問題，而是這些基本權(quán)利不為非法侵犯和任意干涉的問題。(注：筆者將基本權(quán)利的這種屬性稱之為基本權(quán)利的消極性。)

　　對(duì)于公民而言，法律沒有禁止的均是可以做的;對(duì)于政府而言，法律沒有允許的均是不可亦做的。法律對(duì)公民權(quán)利的阻礙必須由事先的法律明文規(guī)定。如果沒有明示，那么，權(quán)利便不受限制。就法治而言，法治原則的一個(gè)基本原則也是根本的內(nèi)涵即：公民的自由存在于法律沒有禁止的任何空間。包括生育權(quán)在內(nèi)的人身權(quán)，是指作為一個(gè)人，他理所當(dāng)然應(yīng)具有的權(quán)利，比如姓名，肖像，身體健康，自由，隱私等等。身份權(quán)是民事權(quán)利的重要組成部分，即將被剝奪生命的死刑犯能否享有生育權(quán)，關(guān)鍵是看他是否受民事法律的保護(hù)。既然民法依然可以適用于死刑犯，那么，死刑犯及其妻子即享有包括生育權(quán)在內(nèi)的身份權(quán)。

　　2.2 否定說

　　持否定說的學(xué)者認(rèn)為，刑法及刑事訴訟法所力圖構(gòu)建的首要價(jià)值是國家和社會(huì)的安全與秩序。因此，當(dāng)人們的行為危及國家和社會(huì)的安全，秩序并依法被判處死刑時(shí)，死刑犯的個(gè)人權(quán)利包括生育權(quán)就會(huì)受到剝奪或限制(法律另有規(guī)定者出外----筆者注)。其中，也包括同居權(quán)，而沒有同居權(quán)，生育權(quán)自然無法實(shí)現(xiàn)。

　　2.3 折衷說

　　持折衷說的學(xué)者認(rèn)為，任何公民均享有憲法規(guī)定的基本人權(quán)，以及雖未為憲法所規(guī)定但亦未為憲法所禁止的自然權(quán)利，即公民具有權(quán)利能力。所謂權(quán)利能力，是指能夠參與一定的法律關(guān)系，依法享有一定的權(quán)利和承擔(dān)一定義務(wù)的法律資格，是法律關(guān)系主體實(shí)際取得權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)的前提條件。[1] 與法律關(guān)系主體權(quán)利能力相對(duì)應(yīng)的是其行為能力，即法律關(guān)系主體能夠通過自己的行為實(shí)際取得權(quán)利和履行義務(wù)的能力。[2] 基于公民的權(quán)利能力及行為能力的可分性，故而，死刑犯及其妻子享有生育權(quán)。然由于死刑犯不具有控制自己行為的能力而不具有行為能力，從而使另一方(即其妻子)的行為能力亦難以實(shí)現(xiàn)。因此，其既不同意死刑犯及其妻子沒有生育權(quán)的觀點(diǎn)，又否認(rèn)死刑犯及其妻子享有與其他公民之同等生育權(quán)的觀點(diǎn)。他們認(rèn)為，死刑犯及其妻子享有不完整的生育權(quán)，亦即是一種受限制的生育權(quán)。

　　筆者贊同折衷說。理由在于：價(jià)值觀念的出現(xiàn)，以主體與客體的分化為前提，表明客體主體化的過程?！胺傻臍v史表明，人們始終是在推崇廣泛的自由裁量權(quán)和堅(jiān)持嚴(yán)苛詳盡的規(guī)則之間來回?cái)[動(dòng)?！盵1] 一個(gè)法律制度之所以成功，乃是因?yàn)樗晒Φ卦趯鄼?quán)力之一端與受限權(quán)利之另一端達(dá)到了平衡并維持這種平衡。這種平衡不可能永遠(yuǎn)維續(xù)下去，文明的進(jìn)步會(huì)不斷的使法律制度失去平衡;而通過把理性適用于經(jīng)驗(yàn)之上，這種平衡又會(huì)得到恢復(fù)。而且，也只有靠這種方式，政治組織社會(huì)才能使自己得以永久的存在下去。[2] 美國法學(xué)家博登海默認(rèn)為，安全，自由和平等三種價(jià)值及其沖突構(gòu)成了法律制度的基礎(chǔ) 。[3] 因此，在安全與自由自間，我們只能最大限度的尋求二者之間的均衡和動(dòng)態(tài)中的靜態(tài)，而不可偏執(zhí)于自由和安全價(jià)值中的一方，否則，就會(huì)陷入價(jià)值取向上的二元對(duì)立模式。其后果不是矛盾和沖突的解決，恰恰相反，而是二者價(jià)值沖突的激化!后果不堪設(shè)想。

　　鑒于以上原因，筆者認(rèn)為，死刑犯及其妻子生育權(quán)的自由價(jià)值應(yīng)平衡于安全和秩序的價(jià)值之中，因此，其出徑在于保障死刑犯及其妻子生育權(quán)的同時(shí)予以限制。具體的保障措施及限制條件，筆者將在下文予以闡釋。

　　3. 闡釋：死刑犯及其妻子生育權(quán)的價(jià)值解析

　　3.1 死刑犯的概念界定及分類

　　何謂死刑犯?由于各個(gè)學(xué)者的立足之角度不同或者分類標(biāo)準(zhǔn)的差異，導(dǎo)致對(duì)死刑犯的概念界定存在著差異。筆者試圖從以下角度對(duì)死刑犯進(jìn)行界定：

　　首先，從審判是否終審確定被告應(yīng)判處死刑為標(biāo)準(zhǔn)，可以將死刑犯劃分為已決死刑犯和未決死刑犯。已決死刑犯是指已為審判機(jī)關(guān)終審判處死刑，但尚未執(zhí)行死刑的被告人;未決死刑犯是指尚未被人民法院審判或?qū)徟猩形唇K審確定的被告人。將死刑犯劃分為已決死刑犯和未決死刑犯，其目的在于更好的保障被告人在不同訴訟階段的權(quán)利，以及平衡法的適用的價(jià)值趨向。如：對(duì)于未決死刑犯因刑法罪刑法定的原則，而注重保障其權(quán)利;已決死刑犯由于已為確定有罪并應(yīng)予執(zhí)行，故而應(yīng)以安全，秩序價(jià)值為傾向，對(duì)其各項(xiàng)人身權(quán)(包括生育權(quán))予以限制。

　　其次，以刑法規(guī)定的是否將死刑犯立即執(zhí)行為標(biāo)準(zhǔn)，可以將死刑犯劃分為死刑立即執(zhí)行犯和死刑緩期執(zhí)行犯。死刑立即執(zhí)行犯即指被告人被終審判處死刑并立即交付執(zhí)行的死刑犯;死刑緩期執(zhí)行犯是指雖被終審判處死刑，但并非立即交付執(zhí)行，而是適用死刑緩期執(zhí)行的死刑犯。將死刑犯劃分為死刑立即執(zhí)行犯和死刑緩期執(zhí)行犯，其目的在于便利對(duì)死刑犯及其妻子生育權(quán)的保障途徑的探討。如：對(duì)死刑立即執(zhí)行犯而言，可采用人工授精的方式來保障其生育權(quán);而對(duì)死刑緩期執(zhí)行犯而言，則可采用對(duì)其表現(xiàn)良好的獎(jiǎng)勵(lì)方式，如其表現(xiàn)良好，則允許其與其妻子同居1日。當(dāng)然，這只是筆者個(gè)人的一些立法建議，其合理性仍需要學(xué)界繼續(xù)探討。

　　3.2 死刑犯及其妻子生育權(quán)的價(jià)值權(quán)衡

　　價(jià)值觀念的出現(xiàn)，以主體與客體的分化為前提，表明客體主體化的過程。法律價(jià)值是指法律本身所固有的，由其性能和特殊的調(diào)整機(jī)制，保護(hù)機(jī)制等法律手段所反映的，滿足社會(huì)和個(gè)人需要的價(jià)值。[1]

　　法律是人們探索解決社會(huì)矛盾和沖突的產(chǎn)物，法律實(shí)踐是一個(gè)蘊(yùn)含著種種矛盾和沖突的張力結(jié)構(gòu)，其滿足法律主體需要的客觀可能性又是多層次的，多方面的。這就使法律活動(dòng)主體價(jià)值取向和價(jià)值選擇更趨于多樣化和復(fù)雜化。[2] 由此，法學(xué)思想的分歧與對(duì)立，法學(xué)理論的種種流派往往可能就是法律價(jià)值取向上的分歧與對(duì)立。美國綜合法學(xué)派的代表人物博登海默認(rèn)為：安全，自由和平等三種價(jià)值及其沖突構(gòu)成了法律價(jià)值的基礎(chǔ)。[3]

　　就本案而言，筆者認(rèn)為，在死刑犯及其妻子生育權(quán)之是否享有的問題上，出于不同的價(jià)值立場(chǎng)，則可能會(huì)得出不同的結(jié)論。另外，隨著現(xiàn)代化社會(huì)高科技的迅猛發(fā)展以及其對(duì)法學(xué)的影響，效益價(jià)值理念亦已成為現(xiàn)代法所追求的價(jià)值之一，也就是說，自由，平等，安全(秩序)及效益在死刑犯及其妻子生育權(quán)的問題上，基點(diǎn)不同則價(jià)值迥異。

　　首先，就自由價(jià)值而言，約翰.洛克宣言：“法律的目的并不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由?！盵4] 杰弗遜(Jafferson)確信，自由乃是人類生來就不可剝奪的一項(xiàng)權(quán)利。盧梭痛苦的疾呼：“人人生而自由，但卻無往而不在枷鎖之中?！盵5] 康德曾宣稱，自由乃是“每個(gè)人據(jù)其人性所擁有的一項(xiàng)唯一的和原始的權(quán)利?！?[6] 因此，自由是人的一項(xiàng)基本權(quán)利，是人們從事不為法律禁止事項(xiàng)的終極辯駁。

　　自由(Freedom)是人的認(rèn)識(shí)，生存發(fā)展同自然界，社會(huì)的關(guān)系問題。自由就意味著人，主體的充分的自我實(shí)現(xiàn)。[7] 正如馬克思所言：“自由不僅包括我靠什么生存，而且也包括我怎樣生存。不僅包括我實(shí)現(xiàn)自由，而且也包括我自由的實(shí)現(xiàn)自由。”[8]

　　如前文所述，就我國目前的法律而言，并未禁止死刑犯及其妻子生育權(quán)的享有，反而，有者則明文規(guī)定其享有生育權(quán)。如：2001年12月頒行的《中華人民共和國人口與計(jì)劃生育法》第17條規(guī)定：“公民有生育的權(quán)利?！庇捎谖覈谭ú⑽从袆儕Z公民資格或身份的刑罰，所以，我國任何一位公民在其具有公民身份期間(自出生時(shí)起到死亡時(shí)止)均享有生育權(quán)。顯然，死刑犯，不論是已決死刑犯還是未決死刑犯，均享有生育權(quán)。因此，從自由或人權(quán)的角度而言，死刑犯及其妻子生育權(quán)的享有是不言而喻的!相反，否認(rèn)死刑犯及其妻子享有生育權(quán)或施以作為或不作為的干涉，致使公權(quán)利非法侵犯私權(quán)利，其行為便構(gòu)成了對(duì)自由價(jià)值的否定，更是對(duì)人權(quán)的蔑視和道德的淪落，為禍尤甚。其根源恰在于其價(jià)值思維的二元對(duì)立機(jī)械模式和價(jià)值選擇的需求差異。然而，法律價(jià)值之間是統(tǒng)一性與對(duì)抗性并存的需要，非此即彼的思維模式在法的價(jià)值選擇上不僅是錯(cuò)誤的，而且會(huì)導(dǎo)致沖突與矛盾的無法解決甚至激化。

　　故此，倘若否認(rèn)自由價(jià)值，否認(rèn)死刑犯及其妻子的生育權(quán)，那么，會(huì)導(dǎo)致何種結(jié)果呢?筆者不敢想象，但至少有一點(diǎn)是可以明確的：我們所力圖構(gòu)建的法治社會(huì)是不人道的法治社會(huì)。蔑視了人之為人的權(quán)利，法治社會(huì)還有存在的必要嗎?

　　其次，就秩序，安全的價(jià)值而言，在法和“政府”提出的任務(wù)中，維護(hù)和平和秩序，鎮(zhèn)壓暴力與違法，首當(dāng)其沖。[1] 歌德說過：“我寧愿犯下某種不公正，也不愿意忍受混亂無序?！毙塘P作為法制的制裁，其首要的目的便是維護(hù)社會(huì)的秩序與穩(wěn)定，使社會(huì)處于有序化的狀態(tài)之中。

　　古往今來，一切形態(tài)的刑事訴訟制度中，都存在著安全與自由兩種基本價(jià)值追求。在動(dòng)態(tài)的刑事司法過程中，從偵察到審判終結(jié)，自由與安全常常處于對(duì)立與沖突狀態(tài)中。不管人們選擇前者，還是選者后者，都會(huì)付出不愉快的代價(jià)。這是個(gè)“困擾各國的世界性難題”。對(duì)此，大陸法系做出了安全至上的價(jià)值選擇，而英美國家則做出了自由至上的價(jià)值選擇。[2]

　　誠然，秩序是我國法律尤其是刑事法律所要實(shí)現(xiàn)的最基本的價(jià)值。它構(gòu)成了法律調(diào)整的出發(fā)點(diǎn)，也是法律所要保護(hù)和實(shí)現(xiàn)的其它價(jià)值的基礎(chǔ)。但應(yīng)當(dāng)看到，秩序或安全只是法的價(jià)值屬性之一，秩序價(jià)值只是法的價(jià)值之一，它絕不是法的唯一價(jià)值，也不是法的終極價(jià)值。法的秩序價(jià)值必須協(xié)調(diào)于其它價(jià)值之中，法律所建立和維護(hù)的秩序應(yīng)當(dāng)是體現(xiàn)人類之道德正義，體現(xiàn)人權(quán)，自由和平等精神，體現(xiàn)公共利益和人類幸福的秩序，而不是完全背離人類終極價(jià)值和其它一般價(jià)值的純粹專制的秩序。當(dāng)秩序本身缺乏正統(tǒng)性基礎(chǔ)時(shí)法律應(yīng)堅(jiān)持法的正當(dāng)性優(yōu)先，而不是法的秩序性優(yōu)先;堅(jiān)持法的道德----正義原則優(yōu)先，而不是安全----秩序價(jià)值優(yōu)先。[3]

　　因此，對(duì)于死刑犯及其妻子的生育權(quán)而言，秩序----安全價(jià)值的需要促使立法者及司法者有必要對(duì)死刑犯及其妻子之生育權(quán)予以限制，甚至以不作為的方式予以剝奪。然而，道德正義及人權(quán)保護(hù)的需求又需要對(duì)這種權(quán)利即生育權(quán)予以保護(hù)。由此，這里便產(chǎn)生了上文所述之沖突，即法的秩序----安全價(jià)值同道德----正義發(fā)生矛盾。在這種情況下，筆者認(rèn)為衡平點(diǎn)應(yīng)向道德正義傾斜，換句話說，應(yīng)尋求秩序----安全與道德----正義的對(duì)立與統(tǒng)一點(diǎn)。也就是說，在對(duì)死刑犯及其妻子生育權(quán)予以認(rèn)可的前提下，予以保障并進(jìn)行必要的限制，因?yàn)檫@是價(jià)值一元性的必然要求(法的價(jià)值一元性即指法的價(jià)值對(duì)立中的同一性----筆者注)。

　　最后，就效益價(jià)值而言，效益是一種以社會(huì)為本位的價(jià)值，是基于社會(huì)發(fā)展的需要而產(chǎn)生的以最小的代價(jià)換取最大的收益之價(jià)值取向。在刑法上，對(duì)于死刑犯而言，刑罰存在著三種價(jià)值取向即效益----公正----人道。刑法效益價(jià)值的正當(dāng)性在于社會(huì)之需要，同時(shí)，又在于個(gè)人的需要;而刑罰的人道價(jià)值的正當(dāng)性則在于保障個(gè)人權(quán)益之需要。故而，刑罰公正價(jià)值的平衡點(diǎn)究竟是向效益一端傾斜，還是應(yīng)當(dāng)向人道一方偏移，不同的學(xué)者基于不同的價(jià)值取向，就會(huì)做出各異之價(jià)值選擇。

　　這里，筆者試圖闡釋刑罰的公正性價(jià)值向效益性價(jià)值傾斜時(shí)對(duì)死刑犯及其妻子生育權(quán)的影響。效益性作為刑罰的三大價(jià)值取向之一，與公正性，道德性共同構(gòu)成了刑罰價(jià)值取向的統(tǒng)一體。然而，問題在于立法者是從社會(huì)本位的立場(chǎng)來強(qiáng)調(diào)效益價(jià)值，還是從個(gè)人本位的立場(chǎng)而強(qiáng)調(diào)人道價(jià)值。值得注意的是，就死刑的價(jià)值取向或法的價(jià)值取向而言，并不存在所謂本質(zhì)上的沖突。死刑三大價(jià)值的取向各有側(cè)重，反映了立法者的追求不同。就我國刑法而言，立法者的價(jià)值取向首要的是維護(hù)社會(huì)的安全和秩序并講求效益。所以，解決問題唯一能為社會(huì)所接受的方式只能是服從社會(huì)的需要，限制甚至犧牲公民個(gè)人的需要。(對(duì)于這種二者必取其一的價(jià)值思維模式，筆者并不贊同。)

　　由此，以刑罰價(jià)值輕重的順序安排，顯而易見，其結(jié)果便是以懲罰犯罪人的報(bào)應(yīng)刑之立場(chǎng)而否認(rèn)死刑犯及其妻子的生育權(quán)?！捌ぶ淮?，毛將焉附?”作為對(duì)生育權(quán)載體的人之生命的否定，自然，對(duì)于所有載體于人之生命的權(quán)利而言，都將變得模糊和幾乎沒有絲毫意義。

　　筆者認(rèn)為，在本案中，法院以未有先例及法律沒有規(guī)定為由，不作為地否認(rèn)了鄭雪梨所提出的生育權(quán)的要求，于法無據(jù)，于理不服!其根源在于我們的法律傳統(tǒng)和法律文化存在追求所謂的“確定性”即“黑白分明”式的法律思維。當(dāng)司法者必須面對(duì)對(duì)立的價(jià)值進(jìn)行平衡和選擇時(shí),在追求法律確定性和穩(wěn)定性思維的影響下，總是在對(duì)立的價(jià)值之間推崇一種價(jià)值而排斥另一種，甚或其它。這種機(jī)械的價(jià)值論二元對(duì)立模式，在致知上追求絕對(duì)之真，在價(jià)值取向上向往絕對(duì)之善，在審美上沉醉于至高之美，由此，使世界萬物都被抽象的分裂為真與假，善與惡，美與丑的非此即彼的存在。[1]

　　法的價(jià)值是具有統(tǒng)一性的價(jià)值群的美的統(tǒng)一。筆者希望某些公民(包括法官)能夠跳出價(jià)值二元思維的局限，代之以價(jià)值辯證思維及平衡思維。如此，我們的法治才會(huì)真正的建立，才不會(huì)重蹈鄭雪梨之永恒哭泣的悲哀!

　　4. 探索：死刑犯及其妻子生育權(quán)的保障

　　基于以上對(duì)法的價(jià)值的詮析，價(jià)值取向上的沖突與矛盾是造成法律發(fā)展落后于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展的根本原因。因此，既然我國刑法并沒有剝奪死刑犯的生育權(quán)，嚴(yán)格地講，僅僅是對(duì)死刑犯之生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式上進(jìn)行了不明確的規(guī)定。所以，有必要對(duì)死刑犯及其妻子的生育權(quán)提供現(xiàn)實(shí)可行的保障途徑。唯有如此，才符合人道----正義價(jià)值的需要及法治文明的進(jìn)步!筆者認(rèn)為，可以通過以下幾個(gè)方面的設(shè)計(jì)來實(shí)現(xiàn)：

　　(一)將來制定的《中華人民共和國民法典》應(yīng)當(dāng)將公民的生育權(quán)作為一項(xiàng)基本的民事權(quán)利予以明確，并將其規(guī)范在身份權(quán)之中。[2]

　　(二)在我國《刑事訴訟法》的執(zhí)行程序中補(bǔ)充規(guī)定對(duì)判處死刑立即執(zhí)行的罪犯允許其申請(qǐng)通過人類輔助生殖技術(shù)來實(shí)現(xiàn)其生育子女的權(quán)利，以便該死刑犯行使選擇權(quán)。

　　(三)就實(shí)體法和程序法而言，首先，要認(rèn)真貫徹執(zhí)行《監(jiān)獄法》的有關(guān)離監(jiān)探親制度的規(guī)定。我國《監(jiān)獄法》第57條規(guī)定：罪犯有下列情形之一的，監(jiān)獄可以給予表揚(yáng)，物資獎(jiǎng)勵(lì)或者記功。(1)遵守監(jiān)獄紀(jì)律，努力學(xué)習(xí)，積極勞動(dòng)，有認(rèn)罪服法表現(xiàn)的。(2)阻止違法犯罪活動(dòng)的。(3)超額完成生產(chǎn)任務(wù)的。(4)節(jié)約原材料或者愛護(hù)公物，有成績的。(5)進(jìn)行技術(shù)革新或傳授生產(chǎn)技術(shù)，有一定成效的。(6)在防止或消除災(zāi)害事故種做出一定貢獻(xiàn)的。(7)對(duì)國家和社會(huì)有其它貢獻(xiàn)。被判處有期徒刑的罪犯有前款所列情形之一，執(zhí)行原判刑期二分之一以上，在服刑期間一貫表現(xiàn)良好，離開監(jiān)獄不致在危害社會(huì)的，監(jiān)獄可以根據(jù)情況準(zhǔn)其離監(jiān)探親。根據(jù)以上條款之規(guī)定，筆者認(rèn)為，對(duì)于死刑緩期執(zhí)行犯而言，可以在其刑罰減為有期徒刑之后，執(zhí)行上述規(guī)定。這體現(xiàn)了我國刑法的懲辦與寬大處理相結(jié)合的刑事政策。然而，對(duì)于死刑立即執(zhí)行犯而言，在符合婚內(nèi)計(jì)劃生育等相關(guān)規(guī)定的前提下，可以采取提取精子以進(jìn)行人工授精的方式來實(shí)現(xiàn)其與妻子的生育權(quán)。有些學(xué)者反對(duì)這種“殺其父，生其子”的道德悖論，認(rèn)為孩子出生就沒有父親，對(duì)孩子的成長肯定是不利的。然而，這里存在一個(gè)價(jià)值取舍的問題。畢竟，借助于人工授精的技術(shù)也不能保證孩子順利地出生。況且，即使孩子出生以后，其生活就一定不幸福嗎?對(duì)于究竟是保護(hù)現(xiàn)存的公民權(quán)利，還是保護(hù)一個(gè)不確定的利益，筆者傾向于前者。當(dāng)然，這里需要有一個(gè)前提亦即需要死刑犯與其妻子同時(shí)提出，不提出申請(qǐng)或僅有一方提出申請(qǐng)均視為放棄或無效申請(qǐng)。考慮到司法運(yùn)作上的困難，法律可以規(guī)定要求死刑犯及其妻子在終審之前提出申請(qǐng)并在終審之后予以執(zhí)行。

　　結(jié)束語：死刑犯及其妻子生育權(quán)的問題是法之價(jià)值選擇中的對(duì)立與統(tǒng)一的結(jié)果的表現(xiàn)之一。同時(shí)，由于該問題涉及法律，倫理，科技等諸多領(lǐng)域，因此，問題相當(dāng)復(fù)雜，非筆者三言兩語所能言清，故而，僅將腦海中的若干思考寫出以達(dá)拋磚引玉之功效。由于筆者學(xué)識(shí)和造詣所限，且問題的復(fù)雜必有眾多的錯(cuò)誤及值得再探討之處，懇請(qǐng)指正，不勝感激!

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