2013年自考《公司法》基礎(chǔ)知識復(fù)習(xí)第三章：公司的設(shè)立

　　第三章：公司的設(shè)立

　　一、知識點

　　1、產(chǎn)生于公司制度萌芽時期的公司設(shè)立原則是：自由設(shè)立主義。

　　2、最初為法、德等國采取的公司設(shè)立原則是：核準主義。

　　3、目前各國公司設(shè)立普遍采取的是：嚴格準則主義

　　4、我國公司法頒布之前實行的是：嚴格的核準主義原則，頒后，實行的是準則主義和核準主義相結(jié)合的原則。(股份公司的設(shè)立必須經(jīng)國務(wù)院授權(quán)部門或省級人民政府批準此種為核準主義)

　　5、關(guān)于公司設(shè)立的性質(zhì)，有：合伙契約說、單獨行為說、共同行為說三種。其中揭示公司設(shè)立行為實質(zhì)的是：共同行為說。

　　二、記憶

　　(一)公司設(shè)立和公司成立區(qū)別：

　　公司成立：指設(shè)立中的公司，經(jīng)發(fā)起人以法定條件和程序完成了所有設(shè)立行為，并得到登記主管機關(guān)核準，取得法人資格，可以依法經(jīng)營的特定的狀態(tài)。

　　公司設(shè)立：指發(fā)起人全部設(shè)立行為。公司成立是發(fā)起人設(shè)立行為與政府審查核準的結(jié)果。

　　設(shè)立是成立的前提;成立是設(shè)立的后果。

　　區(qū)別：

　　1、行為性質(zhì)不同：公司設(shè)立屬于民事行為;公司成立主要是由發(fā)起人的設(shè)立行為引發(fā)的政府主管機關(guān)核準的行政行為。

　　2、行為效力不同：公司設(shè)立是公司成立的前提，但公司設(shè)立并不必然導(dǎo)致公司的成立。

　　3、行為主體不同：公司設(shè)立行為主體是發(fā)起人;公司成立行為的主體包括政府主管機關(guān)和發(fā)起人。

　　(二)發(fā)起人具備的條件：

　　公司發(fā)起人：也是公司創(chuàng)辦人，指籌劃、實施公司設(shè)立，在公司章程上簽名并承擔設(shè)立責任的人。

　　1、發(fā)起人之間具有共同設(shè)立公司的意思表示(共同設(shè)立公司);

　　2、發(fā)起人必須有出資行為;

　　3、發(fā)起人必須是實施設(shè)立行為的人;

　　4、發(fā)起人必須在公司章程上簽名、蓋章。

　　(三)我國公司法對股份公司發(fā)起人資格的要求(新法)

　　1、必須具有完全行為能力。

　　2、發(fā)起人應(yīng)至少為5人以上，須有過半數(shù)的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所(股份2-200，國企改建不少于5人)。

　　3、發(fā)起人必須按照公司法規(guī)定認購其應(yīng)認購的股份，并承擔公司籌辦事務(wù)。

　　4、國家有關(guān)法律、法規(guī)禁止的單位或人員，如黨政機關(guān)、國家某些公務(wù)員以及競業(yè)禁止義務(wù)限制的公司董事、經(jīng)理等，不得充當發(fā)起人。

　　(四)募集設(shè)立的概念、特征

　　募集設(shè)立：指發(fā)起人認購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分按法律規(guī)定程序向社會公眾募集而設(shè)立公司的方式。只有股份公司能采取這種設(shè)立方式

　　特征：

　　1、向社會公開募集股份，所以也稱招股設(shè)立;

　　2、募股的順序是先由發(fā)起人認購部分股份，然后余額部分由社會公眾認購，所以又稱漸次設(shè)立。

　　3、與發(fā)起設(shè)立相比，募集設(shè)立直接影響社會公眾利益，法律對此規(guī)定程序嚴格且復(fù)雜。

　　(五)公司設(shè)立登記的意義

　　指設(shè)立申請人即全體發(fā)起人，為使公司取得法人資格，按法律規(guī)定事項向登記主管部門提出要求，登記主管部門依發(fā)起人申請和法律規(guī)定條件，給予核準登記的法律制度。

　　1、具有創(chuàng)設(shè)公司的功能。

　　2、規(guī)范公司行為的功能。

　　3、國家主管部門通過設(shè)立登記收集設(shè)立公司信息數(shù)據(jù)，實現(xiàn)宏觀經(jīng)濟調(diào)控。

　　公司設(shè)立登記的內(nèi)容：1、提出設(shè)立登記申請;2、登記主管部門對設(shè)立登記申請的審查核準

　　(六)創(chuàng)立大會的職權(quán)(新法)

　　1、審議發(fā)起人關(guān)于公司籌辦情況的報告。

　　2、通過公司章程。

　　3、選舉董事會成員。

　　4、選舉監(jiān)事會成員。

　　5、對公司的設(shè)立費用進行審核。

　　6、對發(fā)起人用于抵作股款的財產(chǎn)的作價進行審核。

　　7、發(fā)生不可抗力或經(jīng)營條件發(fā)生重大變化直接影響公司設(shè)立的，可以作出不設(shè)立公司的決議。

　　創(chuàng)立大會如要對7項事項作出決議，須遵循“兩個過半數(shù)”，即：①須由代表股份總數(shù)過半數(shù)的認股人出席，方可舉行;②須經(jīng)出席會議的認股人所持表決權(quán)的過半數(shù)通過

　　股份有限公司的創(chuàng)立大會(★領(lǐng)會)

　　是股份公司在設(shè)立過程中存在的臨時機構(gòu)(是募集設(shè)立時)。

　　由于采取發(fā)起設(shè)立時發(fā)起人已認購全部股份，沒有其他認股人，所以發(fā)起設(shè)立時公司章程由發(fā)起人通過即可，董事、監(jiān)事選舉也都是由發(fā)起人自行選舉，但仍須召開創(chuàng)立大會，其職權(quán)主要為上述⑤⑥⑦;采取募集設(shè)立時除發(fā)起人之外還有其他認股人，所以公司章程的通過和董事、監(jiān)事的選舉須以創(chuàng)立大會的形式集體行使權(quán)利。二者本質(zhì)相同，區(qū)別：因募集設(shè)立還有其他認股人，而發(fā)起設(shè)立中發(fā)起人就是全部認股人。

　　(七)公司設(shè)立的原則(論述)

　　1、自由設(shè)立主義，也稱放任主義，即公司的設(shè)立完全聽憑當事人的自由，國家不加任何干預(yù)和限制。

　　2、特許設(shè)立主義。指公司的設(shè)立需要王室或議會通過頒布專門的法令予以特別許可。

　　3、核準主義，也稱許可主義或?qū)徟髁x，指公司設(shè)立除具備法定之一般要件外，還須經(jīng)政府行政主管機關(guān)進行審查批準。

　　4、準則主義(登記主義)，指公司法事先規(guī)定公司設(shè)立的要件，并將這些要件作為設(shè)立公司的指導(dǎo)原則，任何人只要符合此種原則要求，具備公司法所規(guī)定的最低條件即可設(shè)立公司。目前，世界各國普遍采用嚴格的準則主義原則。

　　我國目前實行的是準則主義和核準主義相結(jié)合的原則。

　　三、新法概要

　　(一)公司設(shè)立問題

　　公司成立，是公司設(shè)立完成的結(jié)果，意味著公司已經(jīng)取得法人資格。

　　(1)公司成立，因設(shè)立而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)直接歸屬于成立后的公司承受;

　　(2)公司設(shè)立失敗，由設(shè)立人對設(shè)立時所產(chǎn)生的債務(wù)承擔連帶責任，因為公司法人資格尚未確立，設(shè)立人的財產(chǎn)與公司財產(chǎn)尚未分離。

　　1、公司設(shè)立的立法例

　　準則主義

　　即只要符合法定設(shè)立條件，便可申請登記成立公司，無須行政機關(guān)審批，大多數(shù)有限責任公司采取準則主義，部分因行業(yè)特殊性等原因采取核準主義

　　核準主義

　　既要符合法定設(shè)立條件，還須經(jīng)過行政機關(guān)的審核批準，又稱審批制，股份公司以募集方式設(shè)立而公開發(fā)行股票，應(yīng)向公司登記機關(guān)報送證監(jiān)機構(gòu)的核準文件。三資企業(yè)的設(shè)立采取核準主義

　　2、公司設(shè)立的方式

　　發(fā)起設(shè)立

　　指由發(fā)起人認購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司，有限與股份均可采取。

　　募集設(shè)立

　　以募集設(shè)立方式設(shè)立股份公司，發(fā)起人認購的股份一般不得少于公司股份總數(shù)的35%.

　　★注意領(lǐng)會

　?、儆邢薰居?-50個股東出資設(shè)立

　　②設(shè)立股份公司，應(yīng)有2-200個發(fā)起人，且其中過半數(shù)在中國境內(nèi)有住所;國有企業(yè)改建為股份公司的，發(fā)起人可少于5人，但應(yīng)當采取募集設(shè)立方式。

　　3、公司設(shè)立程序：

　　(1)公司名稱的預(yù)先核準

　　①設(shè)立公司應(yīng)當申請名稱預(yù)先核準

　?、谄髽I(yè)分支機構(gòu)名稱應(yīng)當冠以其所從屬企業(yè)的名稱

　?、燮髽I(yè)名稱應(yīng)當使用符合國家規(guī)范的漢字，不得使用漢語拼音字母、阿拉伯數(shù)字;企業(yè)名稱需譯成外文使用的，由企業(yè)自行翻譯使用，不需登記

　?、苊Q中冠以“中國”、“中華”“全國”“國家”“國際”等字樣，由國家工商行政管理總局核準

　?、荼仨毴鐚嵲诠久Q中表明“有限責任公司”字樣或“股份有限公司”字樣

　　⑥名稱預(yù)先核準應(yīng)提交下列文件：全體發(fā)起人或股東簽署的公司名稱預(yù)先核準申請書;股東或者發(fā)起人的法人資格證明或者自然人的身份證明;公司登記機關(guān)要求提交的其他文件

　?、哳A(yù)先核準的公司名稱保留其為6個月;保留期內(nèi)，不得用于從事經(jīng)營活動，不得轉(zhuǎn)讓

　　(2)公司設(shè)立的其他程序

　　有限責任公司

　　股份有限公司

　?、俟蓶|共同制定章程并簽章

　　②繳納出資并驗資

　?、塾扇w設(shè)立人指定的代表或共同委托的代表人向公司登記機關(guān)申請設(shè)立登記，提交公司登記申請書、公司章程、驗資證明等文件

　　發(fā)起設(shè)立

　　募集設(shè)立

　?、侔l(fā)起人簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù)

　?、谡J購：發(fā)起人書面認足公司章程規(guī)定其認購的股份

　　③繳納出資并驗資，發(fā)起人選舉董事會或監(jiān)事會

　?、馨l(fā)起人應(yīng)在驗資后30日內(nèi)主持召開公司創(chuàng)立大會，創(chuàng)立大會由認股人組成

　?、萦啥聲趧?chuàng)立大會結(jié)束后30日內(nèi)向公司登記機關(guān)報送設(shè)立公司的批準文件、公司章程、驗資證明等文件，申請設(shè)立登記

　?、侔l(fā)起人簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù)

　　②認購：發(fā)起人認購不少于35%的股份;制作招股說明書

　?、叟c證券經(jīng)營機構(gòu)簽訂承銷協(xié)議。與銀行簽訂代收股款協(xié)議

　?、芟蜃C監(jiān)機構(gòu)申請募股

　?、莨嬲泄烧f明書，并制作認股書，公開幕股

　?、蘩U納出資并驗資，發(fā)起人在30日內(nèi)主持召開公司創(chuàng)立大會，創(chuàng)立大會由認股人組成

　　⑦創(chuàng)立大會通過章程、選舉組成董事會、監(jiān)事會

　?、喽聲趧?chuàng)立大會結(jié)束后30日內(nèi)向公司登記機關(guān)報送設(shè)立公司的批準文件、公司章程、驗資證明等文件，申請設(shè)立登記

　　★注意領(lǐng)會

　　(1)關(guān)于股份有限公司的創(chuàng)立大會(見上六)

　　(2)在設(shè)立公司過程中，發(fā)起人應(yīng)承擔的責任：

　?、俟静荒艹闪r，發(fā)起人對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費用負連帶責任

　　②公司不能成立，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任

　?、墼诠驹O(shè)立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當對公司承擔賠償責任

　　④行政責任：發(fā)起人虛假出資、抽逃出資，處以虛假出資、抽逃出資額5%-10%的罰款

　　(3)一人有限公司

　?、僖粋€自然人只能投資設(shè)立一個一個有限公司;且該一人有限公司不能投資設(shè)立新的一人有限公司

　?、谝蝗擞邢挢熑喂緫?yīng)當在公司登記中注明自然人獨資或法人獨資，并在公司營業(yè)執(zhí)照中載明

　　(二)公司章程

　　是公司必備的、規(guī)定公司對內(nèi)對外事務(wù)的基本法律文件，其具有自治性、真實性、公開性和法定性。

　　1、公司章程的訂立

　　有限公司

　　由股東共同制訂并在公司章程上簽名、蓋章

　　一人有限公司

　　由股東制定

　　國有獨資公司

　　由國資管理機構(gòu)制定，或由董事會制訂報國資機構(gòu)批準

　　股份公司

　　由發(fā)起人制訂，并經(jīng)創(chuàng)立大會通過

　　2、公司章程的修改

　　章程修改與公司的資本變更、合并分立、解散等同屬重大事項，須經(jīng)股東會(股東大會)特別決議方能通過，具體而言：

　　有限公司

　　須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過

　　股東公司

　　須經(jīng)出席股東大會的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過

　　3、公司章程的效力(越權(quán)經(jīng)營問題)

　　(1)公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力

　　(2)公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記;公司的經(jīng)營范圍中屬于與法律、行政法規(guī)限制的項目，應(yīng)當依法經(jīng)過批準

　　(3)股東通過制訂公司章程來限定公司的經(jīng)營范圍，同時也常在章程中限定公司法定代表人的權(quán)限(如規(guī)定超過50萬元的合同董事長不能單獨簽訂，須經(jīng)股東會批準)。公司超越經(jīng)營范圍經(jīng)營、法代超越章程所定權(quán)限合同的效力應(yīng)如何――不得對抗善意第三人。

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