2019年4月自考《國際私法》練習(xí)第四章第五節(jié)
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【2019年4月自考《國際私法》練習(xí)第四章】：第四章：沖突規(guī)范運(yùn)用中的一般性問題
第五節(jié)公共秩序
【概念】共秩序在依自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國法作準(zhǔn)據(jù)法時(shí),因其適用的結(jié)果與法院國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本原則相抵觸,以及在應(yīng)請(qǐng)求承認(rèn)與執(zhí)行外國判決或仲裁裁決時(shí)如予以承認(rèn)和執(zhí)行的結(jié)果也會(huì)出現(xiàn)這種抵觸,從而可以拒絕或排除適用該外國法和拒絕加以承認(rèn)和執(zhí)行的一種保留制度。又稱為“公共秩序保留”。“公共秩序”是一種普遍采用的稱謂,但在英美法中亦稱作“公共政策”。
(單選)公共秩序是限制排斥外國法適用的一種制度。
有學(xué)者將其形象地稱為保護(hù)本國公共秩序不受侵犯的“安全閥”。
(多)意大利政治學(xué)家及法學(xué)家孟西尼認(rèn)為國際私法有三個(gè)基本原則,即國籍原則、公共秩序原則和意思自治原則。
瑞士法學(xué)家布魯歇明確提出了國內(nèi)公共秩序法和國際公共秩序法的概念。
【單選】依瑞士學(xué)者布魯歇的觀點(diǎn),屬于國內(nèi)公共秩序的法律規(guī)定是(A)
A.結(jié)婚年齡
B.結(jié)婚自由
C.一夫一妻
D.離婚自由
【多選】各國有關(guān)公共秩序的立法方式主要有三種:
1、間接限制的立法方式。這種立法明確規(guī)定內(nèi)國某些法律具有絕對(duì)強(qiáng)行性或必須直接適用于有關(guān)涉外民事關(guān)系,從而表明它具有當(dāng)然排除外國法適用的效力。
【單選】
2、直接限制的立法方式。這種方式是在國際私法中明確規(guī)定,外國法的適用不得違背內(nèi)國公共秩序,如有違背即不得適用。
3、合并限制的立法方式。這種立法方式就是在國內(nèi)立法中兼采間接限制和直接限制兩種立法方式。
【簡(jiǎn)述】我國法律中有關(guān)公共秩序的規(guī)定。
公共秩序是指法院在依自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國法律作準(zhǔn)據(jù)法時(shí),因其適用的結(jié)果與法院國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本原則相抵觸,而拒絕或排除適用該外國法的一種保留制度。我國《民法通則》第一次全面規(guī)定了公共秩序保留制度,該條規(guī)定:“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的,不得違背中華人民共和國的社會(huì)公共利益。”(工分)此處的“社會(huì)公共利益”實(shí)際上就是我國法律中的公共秩序。從該條的規(guī)定來看,就立法方式而言,它采用的是直接限制外國法適用的立法方式,是一個(gè)頗具彈性的自由裁量條款,一般來說,社會(huì)公共利益包括我國法律的基本原則和道德的基本觀念。從公共秩序的適用來看,應(yīng)認(rèn)為援引該條款排除外國法的適用,是一種例外情況,在正常情況下,法院應(yīng)適用經(jīng)沖突規(guī)范指定的外國法律。
【簡(jiǎn)答】運(yùn)用公共秩序制度應(yīng)注意的問題
(一)公共秩序是一個(gè)彈性條款。目前中國有學(xué)者提倡應(yīng)在國際私法中導(dǎo)入國際社會(huì)本位的觀念。主張對(duì)是否違反公共秩序的衡量標(biāo)準(zhǔn)注入更多國際公認(rèn)的因素,并逐步產(chǎn)生國際社會(huì)必須一致遵守的國際標(biāo)準(zhǔn)。
(二)必須注意區(qū)分國內(nèi)公共秩序和國際公共秩序。
(三)援引公共秩序制度不應(yīng)與他國主權(quán)行為相抵觸,也不應(yīng)與外國公法的適用項(xiàng)混淆。一般認(rèn)為,一國法院不適用外國刑法、行政法和稅法等公法幾乎是各國一致的立場(chǎng)。
(四)只要公約中包含有公共秩序保留條款,締約國就可以援引該條款排除外國法的適用。
(五)如何對(duì)待外國的公共秩序。一般說來,一國法官通常不會(huì)考慮有關(guān)外國的公共秩序是否會(huì)因某一外國法的適用而受到損害的問題。但在接受轉(zhuǎn)致的國家的卻會(huì)遇到受否要援引公共秩序保留制度來保護(hù)有關(guān)外國的公共秩序的問題。公共秩序是國際私法上被普遍肯定的制度,并且它將作為一項(xiàng)制度長期存在。但同時(shí),法律趨同化的傾向也一定程度削弱公共秩序制度存在和發(fā)揮作用的客觀基礎(chǔ)。另外,應(yīng)注意避免以狹隘的民族利己主義或狹隘的國家主義歪曲公共秩序的本意,即不得濫用公共秩序保留袒護(hù)本國公民或法人而損害他國當(dāng)事人的正當(dāng)合法權(quán)利。
【單選】中國《民法通則》第8章第一次全面規(guī)定了公共秩序保留制度。我國的公共秩序保留條款既可排除外國法的適用,也可排除國際慣例的適用
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