2019年4月自考《國際私法》練習(xí)第四章第四節(jié)
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【2019年4月自考《國際私法》練習(xí)第四章】：沖突規(guī)范運(yùn)用中的一般性問題
第四節(jié)外國法查明及使用
外國法的查明,是指一國法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用外國法時(shí),如何查明該外國法的存在和確定其內(nèi)容。
【簡答】外國法查明的方法
【單選】1、由當(dāng)事人舉證證明。英國、美國等普通法國家及部分拉丁美洲國家采取這種方法。
2、法官依職權(quán)查明,無須當(dāng)事人舉證。
3、法官依職權(quán)查明,但當(dāng)事人也負(fù)有協(xié)助的義務(wù)。德國、瑞士等國家采取這種方法。更重
視法官的調(diào)查。
外國法不能查明時(shí)的法律適用:
1、直接適用內(nèi)國法。這是大多數(shù)國家采取的做法。如中國。
2、推定外國法與內(nèi)國法相同,故而適用內(nèi)國法的規(guī)定。英國和美國的法院采用這種做法。但美國只在確定不能證明的外國法為普通法系國家的法律時(shí)才作這種推定?！纠印吭趯Υ鈬ú荒懿槊鞯姆蛇m用問題上,美國法院在確定不能查明的外國法為普通法系國家(如英國、澳大利亞等)法律時(shí),采取的做法是適用與本應(yīng)適用的外國法相似的內(nèi)國法律
3、駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯。美國法在確定不能查明的外國法為非普通法系國家的法律時(shí),采取這種做法。
4、適用與本應(yīng)適用的外國法相似的法律。德國和日本曾有采取此種做法的判例
5、適用一般法理。日本的學(xué)說和判例有采用此說的。
6、輔助連結(jié)說。此說為日本少數(shù)學(xué)者所主張。
中國有關(guān)外國法查明的規(guī)定:當(dāng)依據(jù)中國沖突規(guī)范的指定,應(yīng)當(dāng)適用的法律為外國法時(shí),人民法院有責(zé)任查明外國法的內(nèi)容,當(dāng)事人也有舉證的責(zé)任。
【簡述】我國關(guān)于外國法查明的有關(guān)規(guī)定
1、由當(dāng)事人提供;
2、由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)提供;
3、由我國駐該國使領(lǐng)館提供;
4、由該國駐我國使館提供;
5、由中外法律老師提供。通過以上途徑不能查明的,適用中華人民共和國法律。
外國法適用上的一般原則應(yīng)該“按其本國法院適用時(shí)的認(rèn)識和解釋”加以適用。
在解釋外國法律時(shí),也應(yīng)遵循該外國法院解釋其法律時(shí)所應(yīng)遵守的解釋原則。
在不采用判例法的國家的法院適用判例法國家的法律時(shí),它的法院判例亦必須予以考慮。這又稱為適用外國法的“同一性原則”。
外國法的錯(cuò)誤適用的種類有兩類:一是適用沖突規(guī)范的錯(cuò)誤,即根據(jù)沖突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國法,卻錯(cuò)誤地適用了另一國的法律。二是適用外國法本身的錯(cuò)誤,即雖然依內(nèi)國沖突規(guī)范正確地選擇了某一外國法為準(zhǔn)據(jù)法,但對該外國法內(nèi)容的解釋發(fā)生錯(cuò)誤,并據(jù)此作出了錯(cuò)誤的判決。
對于適用沖突規(guī)范的錯(cuò)誤,各國一般認(rèn)為,它直接違反了內(nèi)國的沖突規(guī)范,具有錯(cuò)誤適用內(nèi)國法的性質(zhì)?？梢杂僧?dāng)事人依法上訴,以糾正這種錯(cuò)誤。
【選擇】對外國法內(nèi)容的錯(cuò)誤解釋,是否允許當(dāng)事人上訴,主要有兩種不同的做法:
1不允許當(dāng)事人上訴是國家主要有:法國、德國、瑞士、西班牙、希臘、比利時(shí)和荷蘭等。
2允許當(dāng)事人上訴。如奧地利、葡萄牙、芬蘭、波蘭、意大利、美洲國家和原蘇聯(lián)和東歐國家。英、美等
3中國對適用外國法本身的錯(cuò)誤是否允許當(dāng)事人上訴無明確規(guī)定。似應(yīng)以允許當(dāng)事人依法上訴并加以糾正為宜。
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