二級建造師建設(shè)工程法規(guī)及相關(guān)知識(24)

　　2Z202053掌握合同的權(quán)利義務(wù)終止

　　(五)合同解除的法律后果

　　1.尚未履行的債務(wù)，終止履行。

　　合同解除后，發(fā)生合同效力消滅的效果，因此，尚未履行的義務(wù)也隨合同效力消滅而喪失履行的基礎(chǔ)。

　　2.已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。

　　重點解析：

　　1、不同情形下的解除合同的后果要牢牢掌握。

　　2、因承包商的施工質(zhì)量不合格致使不能實現(xiàn)合同目的，業(yè)主解除合同。解除合同后，業(yè)主可以要求承包商恢復(fù)原狀，將工程拆除。或者采取其他補救措施，將工程加固。如果由于這個工程的修建導(dǎo)致業(yè)主其他損失，例如拖延了整個工期，則業(yè)主可以要求承包商予以賠償。

　　2Z202060違約責任

　　2Z202061掌握違約責任的承擔方式

　　二、承擔違約責任的基本形式

　　《合同法》第107條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！?/P>

　　重點解析：

　　1.應(yīng)該準確掌握這三大類違約責任的承擔方式。

　　2.對于第110條的可以不繼續(xù)履行的特殊情形要掌握。

　　3.要對如何確定損失賠償額的范圍好好掌握。損失賠償額除包括實際造成的損失外，還包括預(yù)期可得利益(即通常人們理解的間接損失)。這里要注意應(yīng)當是有違約方預(yù)見而不是由守約方預(yù)見。預(yù)見的時間應(yīng)是合同訂立時。

　　三、違約金與定金

　　(一)違約金

　　違約金，是指當事人在合同中或合同訂立后約定因一方違約而應(yīng)向另一方支付一定數(shù)額的金錢。違約金可分為約定違約金和法定違約金。

　　《合同法》第114條規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。

　　約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。

　　當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當履行債務(wù)。”

　　重點解析：

　　1、注意該條第2款的表述細節(jié)：“低于”的可予以“增加”;而只有“過分高于”的才可以“適當減少”

　　2、第3款的內(nèi)容注意結(jié)合工程實例掌握。例如，承包商進度滯后，業(yè)主按合同約定要求承包商承擔延期違約金的同時，可要求承包商繼續(xù)施工。

　　(二)定金

　　定金，是合同當事人一方預(yù)先支付給對方的款項，其目的在于擔保合同債權(quán)的實現(xiàn)。定金是債權(quán)擔保的一種形式，定金之債是從債務(wù)，因此，合同當事人對定金的約定是一種從屬于被擔保債權(quán)所依附的合同的從合同。

　　《合同法》第115條規(guī)定：“當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金?！?/P>

　　(三)違約金與定金的選擇

　　違約金存在于主合同之中，定金存在于從合同之中。它們可能單獨存在，也可能同時存在。

　　《合同法》第116條規(guī)定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款?！?/P>

　　重點解析：

　　1、定金是合同擔保的形式之一，我們在《擔保法》中還會學(xué)到，在這里只要掌握住合同法第115條的規(guī)定即可。

　　2、應(yīng)當注意定金條款和違約金條款只能選擇適用，這個知識點比較容易以案例的形式出現(xiàn)。

　　3、應(yīng)注意，任何一方當事人如果選擇適用違約金條款，收受定金的一方應(yīng)當將定金返還給交付定金的一方。

　　4、舉例說明定金條款和違約金條款的選擇適用

　　例如，在某合同中，甲方向乙方交付10萬元作為定金，雙方同時約定：任何一方違約，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金15萬元。問：

　　(1)如果是甲方違約，乙方應(yīng)如何追究甲方違約責任，才能使自己更有利呢?

　　答案是選擇適用違約金條款，即要求甲方支付15萬元違約金。但不要忘了乙方應(yīng)將10萬元定金返還給甲方，這樣兩相抵扣，甲方實際上還應(yīng)向乙方支付5萬元。

　　(2)如果是乙方違約，甲方應(yīng)如何追究乙方違約責任，才能使自己更有利呢?請大家思考一下，答案能不能是20萬元?

　　正確答案仍是選擇違約金條款，即要求乙方支付15萬元違約金。盡管適用定金條款的“雙倍返還”甲方可獲得20萬元，但其中只有一半，即10萬元才是違約金性質(zhì)的，另一半本來就是甲方自己的。而如果選擇違約金條款，甲方除可獲得15元違約金外，還可要求乙方返還10萬元定金，這樣甲方可從乙方處獲得的最大金額為：15+10=25萬元。

　　四、承擔違約責任的特殊情形

　　(一)先期違約

　　先期違約，也叫預(yù)期違約，是指當事人一方在合同約定的期限屆滿之前，明示或默示其將來不能履行合同。

　　《合同法》第108條規(guī)定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任?！?/P>

　　先期違約的構(gòu)成要件有：

　　1.違約的時間必須在合同有效成立后至合同履行期限截止前;

　　2.違約必須是對根本性合同義務(wù)的違反，即導(dǎo)致合同目的落空。

　　重點解析：

　　1、關(guān)于先期違約，主要還是應(yīng)該掌握法條內(nèi)容。

　　2、舉例說明先期違約

　　承包商與業(yè)主簽訂的施工合同中約定竣工日期為10月1日，目前是6月1日。根據(jù)承包商提交的施工組織設(shè)計，承包商即使夜以繼日地工作，也就剛剛能夠完成任務(wù)?，F(xiàn)在承包商已經(jīng)將現(xiàn)場所有的材料、設(shè)備、人員撤離現(xiàn)場，可以判斷出承包商事實上已經(jīng)不可能在10月1日竣工。則此時業(yè)主就可以要求承包商承擔違約責任，而不必等到10月1日看一看是否突然出現(xiàn)一棟樓房再要求其承擔違約責任。由于現(xiàn)在是6月1日，先于10月1日，所以，承包商現(xiàn)在承擔的違約責任稱為先期違約責任。

　　另一種情況是，承包商現(xiàn)在明確表示(例如向業(yè)主發(fā)來一封函)自己不能再履行合同中約定的義務(wù)了，則業(yè)主也可以在10月1日前要求他承擔違約責任。

?2008年二級建造師執(zhí)業(yè)資格考試指導(dǎo)合格標準

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