二級(jí)建造師建設(shè)工程法規(guī)及相關(guān)知識(shí)(24)
2Z202053掌握合同的權(quán)利義務(wù)終止
(五)合同解除的法律后果
1.尚未履行的債務(wù),終止履行。
合同解除后,發(fā)生合同效力消滅的效果,因此,尚未履行的義務(wù)也隨合同效力消滅而喪失履行的基礎(chǔ)。
2.已經(jīng)履行的,根據(jù)履行情況和合同性質(zhì),當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施,并有權(quán)要求賠償損失。
重點(diǎn)解析:
1、不同情形下的解除合同的后果要牢牢掌握。
2、因承包商的施工質(zhì)量不合格致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的,業(yè)主解除合同。解除合同后,業(yè)主可以要求承包商恢復(fù)原狀,將工程拆除;蛘卟扇∑渌a(bǔ)救措施,將工程加固。如果由于這個(gè)工程的修建導(dǎo)致業(yè)主其他損失,例如拖延了整個(gè)工期,則業(yè)主可以要求承包商予以賠償。
2Z202060違約責(zé)任
2Z202061掌握違約責(zé)任的承擔(dān)方式
二、承擔(dān)違約責(zé)任的基本形式
《合同法》第107條規(guī)定:“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”
重點(diǎn)解析:
1.應(yīng)該準(zhǔn)確掌握這三大類違約責(zé)任的承擔(dān)方式。
2.對(duì)于第110條的可以不繼續(xù)履行的特殊情形要掌握。
3.要對(duì)如何確定損失賠償額的范圍好好掌握。損失賠償額除包括實(shí)際造成的損失外,還包括預(yù)期可得利益(即通常人們理解的間接損失)。這里要注意應(yīng)當(dāng)是有違約方預(yù)見而不是由守約方預(yù)見。預(yù)見的時(shí)間應(yīng)是合同訂立時(shí)。
三、違約金與定金
(一)違約金
違約金,是指當(dāng)事人在合同中或合同訂立后約定因一方違約而應(yīng)向另一方支付一定數(shù)額的金錢。違約金可分為約定違約金和法定違約金。
《合同法》第114條規(guī)定:“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金,也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。
約定的違約金低于造成的損失的,當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的,當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。
當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的,違約方支付違約金后,還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)!
重點(diǎn)解析:
1、注意該條第2款的表述細(xì)節(jié):“低于”的可予以“增加”;而只有“過(guò)分高于”的才可以“適當(dāng)減少”
2、第3款的內(nèi)容注意結(jié)合工程實(shí)例掌握。例如,承包商進(jìn)度滯后,業(yè)主按合同約定要求承包商承擔(dān)延期違約金的同時(shí),可要求承包商繼續(xù)施工。
(二)定金
定金,是合同當(dāng)事人一方預(yù)先支付給對(duì)方的款項(xiàng),其目的在于擔(dān)保合同債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。定金是債權(quán)擔(dān)保的一種形式,定金之債是從債務(wù),因此,合同當(dāng)事人對(duì)定金的約定是一種從屬于被擔(dān)保債權(quán)所依附的合同的從合同。
《合同法》第115條規(guī)定:“當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后,定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的,無(wú)權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的,應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”
(三)違約金與定金的選擇
違約金存在于主合同之中,定金存在于從合同之中。它們可能單獨(dú)存在,也可能同時(shí)存在。
《合同法》第116條規(guī)定:“當(dāng)事人既約定違約金,又約定定金的,一方違約時(shí),對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款!
重點(diǎn)解析:
1、定金是合同擔(dān)保的形式之一,我們?cè)凇稉?dān)保法》中還會(huì)學(xué)到,在這里只要掌握住合同法第115條的規(guī)定即可。
2、應(yīng)當(dāng)注意定金條款和違約金條款只能選擇適用,這個(gè)知識(shí)點(diǎn)比較容易以案例的形式出現(xiàn)。
3、應(yīng)注意,任何一方當(dāng)事人如果選擇適用違約金條款,收受定金的一方應(yīng)當(dāng)將定金返還給交付定金的一方。
4、舉例說(shuō)明定金條款和違約金條款的選擇適用
例如,在某合同中,甲方向乙方交付10萬(wàn)元作為定金,雙方同時(shí)約定:任何一方違約,應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金15萬(wàn)元。問(wèn):
(1)如果是甲方違約,乙方應(yīng)如何追究甲方違約責(zé)任,才能使自己更有利呢?
答案是選擇適用違約金條款,即要求甲方支付15萬(wàn)元違約金。但不要忘了乙方應(yīng)將10萬(wàn)元定金返還給甲方,這樣兩相抵扣,甲方實(shí)際上還應(yīng)向乙方支付5萬(wàn)元。
(2)如果是乙方違約,甲方應(yīng)如何追究乙方違約責(zé)任,才能使自己更有利呢?請(qǐng)大家思考一下,答案能不能是20萬(wàn)元?
正確答案仍是選擇違約金條款,即要求乙方支付15萬(wàn)元違約金。盡管適用定金條款的“雙倍返還”甲方可獲得20萬(wàn)元,但其中只有一半,即10萬(wàn)元才是違約金性質(zhì)的,另一半本來(lái)就是甲方自己的。而如果選擇違約金條款,甲方除可獲得15元違約金外,還可要求乙方返還10萬(wàn)元定金,這樣甲方可從乙方處獲得的最大金額為:15+10=25萬(wàn)元。
四、承擔(dān)違約責(zé)任的特殊情形
(一)先期違約
先期違約,也叫預(yù)期違約,是指當(dāng)事人一方在合同約定的期限屆滿之前,明示或默示其將來(lái)不能履行合同。
《合同法》第108條規(guī)定:“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的,對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。”
先期違約的構(gòu)成要件有:
1.違約的時(shí)間必須在合同有效成立后至合同履行期限截止前;
2.違約必須是對(duì)根本性合同義務(wù)的違反,即導(dǎo)致合同目的落空。
重點(diǎn)解析:
1、關(guān)于先期違約,主要還是應(yīng)該掌握法條內(nèi)容。
2、舉例說(shuō)明先期違約
承包商與業(yè)主簽訂的施工合同中約定竣工日期為10月1日,目前是6月1日。根據(jù)承包商提交的施工組織設(shè)計(jì),承包商即使夜以繼日地工作,也就剛剛能夠完成任務(wù),F(xiàn)在承包商已經(jīng)將現(xiàn)場(chǎng)所有的材料、設(shè)備、人員撤離現(xiàn)場(chǎng),可以判斷出承包商事實(shí)上已經(jīng)不可能在10月1日竣工。則此時(shí)業(yè)主就可以要求承包商承擔(dān)違約責(zé)任,而不必等到10月1日看一看是否突然出現(xiàn)一棟樓房再要求其承擔(dān)違約責(zé)任。由于現(xiàn)在是6月1日,先于10月1日,所以,承包商現(xiàn)在承擔(dān)的違約責(zé)任稱為先期違約責(zé)任。
另一種情況是,承包商現(xiàn)在明確表示(例如向業(yè)主發(fā)來(lái)一封函)自己不能再履行合同中約定的義務(wù)了,則業(yè)主也可以在10月1日前要求他承擔(dān)違約責(zé)任。
?2008年二級(jí)建造師執(zhí)業(yè)資格考試指導(dǎo)合格標(biāo)準(zhǔn)
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