中級會計職稱考試《中級經(jīng)濟法》第五章:合同的擔保
3.超額抵押
抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值,超出的部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?。財產(chǎn)抵押后,該財產(chǎn)的價值大于所擔保債權的余額部分,可以再次抵押,但不得超出其余額部分。
4.浮動抵押
經(jīng)當事人書面協(xié)議,企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押,債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形,債權人有權就實現(xiàn)抵押權時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。但不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。
5."房""地"聯(lián)動抵押
以建筑物抵押的,該建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的,該土地上的建筑物一并抵押。鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的,其占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并抵押。
(二)抵押合同和抵押物登記
1.抵押合同
抵押權人在債務履行期屆滿前,不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸債權人所有。
2.抵押物登記
(1)法定登記
以建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權以及以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權,或者正在建造的建筑物抵押的,應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。
(2)自愿登記
以其他財產(chǎn)抵押的,可以自愿辦理抵押物登記,抵押權自抵押合同生效時設立。當事人未辦理抵押物登記的,不得對抗第三人。
以生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品、交通運輸工具或者正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押權自抵押合同生效時設立;未經(jīng)登記,不得對抗善意第三人。
(三)抵押的效力
抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用。抵押合同另有約定的,按照約定。
1.抵押權對抵押物所生孳息及已存在租賃權的效力。
訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的,原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產(chǎn)出租的,該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。
抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租時,如果抵押人未書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的,抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任;如果抵押人己書面告知承租人該財產(chǎn)已抵押的,抵押權實現(xiàn)造成承租人的損失,由承租人自己承擔。
2.抵押期間抵押物的轉讓
抵押期間,抵押人未經(jīng)抵押權人同意,不得轉讓抵押財產(chǎn),但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。抵押期間,抵押人經(jīng)抵押權人同意轉讓抵押財產(chǎn)的,應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。
3.抵押權轉移及消滅的從屬性
4.抵押財產(chǎn)價值減少或毀損的處理
5.其他情況下的抵押權效力
(四)抵押權的實現(xiàn)
1.抵押權實現(xiàn)的條件、方式和程序
抵押物折價或者拍賣、變賣所得的價款,當事人沒有約定的,按下列順序清償:(1)實現(xiàn)抵押權的費用;(2)主債權的利息;(3)主債權。
2.抵押權的順位及確定抵押權次序的規(guī)則
同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的,順序在先的抵押權與該財產(chǎn)的所有權歸屬一人時,該財產(chǎn)的所有權人可以以其抵押權對抗順序在后的抵押權;順序在后的抵押權所擔保的債權先到期的,抵押權人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押擔保債權的部分受償;順序在先的抵押權所擔保的債權先到期的,抵押權實現(xiàn) 后的剩余價款應予提存,留待清償順序在后的抵押擔保債權。
同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的,拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償:(1)抵押權已登記的,按照登記的先后順序清償;順序相同的,按照債權比例清償:(2)抵押權已登記的先于未登記的受償;(3)抵押權未登記的,按照債權比例清償。
同一債權有兩個以上抵押人的,債權人放棄債務人提供的抵押擔保的,其他抵押人可以請求人民法院減輕或者免除其應當承擔的擔保責任。當事人對其提供的抵押財產(chǎn)所擔保的債權份額或者順序沒有約定或者約定不明的,抵押權人可以就其中任一或者各個財產(chǎn)行使抵押權。
3.對惡意抵押的限制
(五)最高額抵押
四、質押
質押分為動產(chǎn)質押和權利質押。
(一)動產(chǎn)質押
1.動產(chǎn)質押的概念
動產(chǎn)質押是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權人占有,將該動產(chǎn)作為債權的擔保,當債務人不履行債務時,債權人有權依照法律規(guī)定,以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。該債務人或者第三人為出質人,債權人為質權人,移交的動產(chǎn)為質物。
質押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、質物保管費用和實現(xiàn)質權的費用。質押合同另有約定的,按照約定。
2.質押合同
質押合同自成立時生效,質權自出質人交付質押財產(chǎn)時設立。
質權人在債務履行期屆滿前,不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產(chǎn)歸債權人所有。
出質人代質權人占有質物的,質押合同不生效;質權人將質物返還于出質人后以其質權對抗第三人的,人民法院不予支持。
3.質權人對質物的責任
4.質權的實現(xiàn)
(二)權利質押
1.權利質押的概念
根據(jù)《物權法》和《擔保法》的規(guī)定,債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質:(1)匯票、支票、本票;(2)債券、存款單;(3)倉單、提單;(4)可以轉讓的基金份額、股權;(5)可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權;(6)應收賬款;(7)法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質的其他財產(chǎn)權利。
2.以不同種類權利出質的法律規(guī)定
(1)以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的,當事人應當訂立書面合同。質權自權利憑證交付質權人時設立;沒有權利憑證的,質權自有關部門辦理出質登記時設立。
(2)以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的,質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立;以其他股權出質的,質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立。
(3)以注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權出質的,當事人。應當訂立書面合同。質權自有關主管部門辦理出質登記時設立。
(4)以應收賬款出質的,當事人應當訂立書面合同。質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立。
五、留置
留置是指債權人按照合同約定占有債務人的動產(chǎn),是一種合同的擔保方式。留置權是指債務人不履行到期債務,債權人可以留置已經(jīng)合法占有的債務人的動產(chǎn),并有權就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。
留置權適用的范圍包括:因保管合同、運輸合同、承攬合同以及法律規(guī)定可以留置的其他合同發(fā)生的債權,債務人不履行債務的,債權人有留置權。
債權人留置的動產(chǎn),應當與債權屬于同一法律關系,但企業(yè)之間留置的除外。
留置權人與債務人應當約定留置財產(chǎn)后的債務履行期間;沒有約定或者約定不明確的,留置權人應當給債務人兩個月以上履行債務的期間。
六、定金
定金是指合同當事人約定一方向對方給付一定數(shù)額的貨幣(即定金)作為債權的擔保。債務人履行債務后,定金抵作價款或者收回。
1.給付定金的一方不履行約定的債務的,無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的,應當雙倍返還定金。
2.定金合同是實踐性合同,從實際交付定金之日起生效,即如果當事人只達成合意而未交付定金,則定金合同不成立。
3.當事人一方不完全履行合同的,應當按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例,適用定金罰則。
4.定金的數(shù)額由當事人約定,但不得超過主合同標的額的20%.當事人約定的定金數(shù)額超過主合同標的額20%的,超過的部分,人民法院不予支持。
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