2014年一建法規(guī)教材1Z303023建設工程分包的規(guī)定
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1Z303023建設工程分包的規(guī)定
建設工程施工分包可分為專業(yè)工程分包與勞務作業(yè)分包：(1)專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應資質的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動.。(2)勞務作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務分包企業(yè)完成的活動。
一、分包工程的范圍
《建筑法》規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位。禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。
《招標投標法》也規(guī)定，中標人按照合同約定或者經招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓?！墩袠送稑朔▽嵤l例》進一步規(guī)定，中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓。中標人按照合同約定或者經招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件，并不得再次分包。中標人應當就分包項目向招標人負責，接受分包的人就分包項目承擔連帶責任。
據此，總承包單位承包工程后可以全部自行完成，也可以將其中的部分工程分包給其他承包單位完成，但依法只能分包部分工程，并且是非主體、非關鍵性工作;如果是施工總承包，其主體結構的施工則須由總承包單位自行完成。這主要是防止以分包為名而發(fā)生轉包行為。
2004年2月建設部發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》還規(guī)定，分包工程發(fā)包人可以就分包合同的履行，要求分包工程承包人提供分包工程履約擔保;分包工程承包人在提供擔保后，要求分包工程發(fā)包人同時提供分包工程付款擔保的，分包工程發(fā)包人應當提供。
二、分包單位的條件與認可
《建筑法》規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位;但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。《招標投標法》也規(guī)定，接受分包的人應當具備相應的資格條件。
承包工程的單位須持有依法取得的資質證書，并在資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程。這一規(guī)定同樣適用于工程分包單位。不具備資質條件的單位不允許承包建設工程，也不得承接分包工程。《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》還規(guī)定，嚴禁個人承攬分包工程業(yè)務。
總承包單位如果要將所承包的工程再分包給他人，應當依法告知建設單位并取得認可。這種認可應當依法通過兩種方式：(1)在總承包合同中規(guī)定分包的內容;(2)在總承包合同中沒有規(guī)定分包內容的，應當事先征得建設單位的同意。需要說明的是，分包工程須經建設單位認可，并不等于建設單位可以直接指定分包人。《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》中明確規(guī)定，“建設單位不得直接指定分包工程承包人。”對于建設單位推薦的分包單位，總承包單位有權作出拒絕或者采用的選擇。
三、分包單位不得再分包
《建筑法》規(guī)定，禁止分包單位將其承包的工程再分包?！墩袠送稑朔ā芬惨?guī)定，接受分包的人不得再次分包。
這主要是防止層層分包，“層層剝皮”，難以保障工程質量安全和工期等。為此，《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》中規(guī)定，除專業(yè)承包企業(yè)可以將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務分包企業(yè)外，專業(yè)分包工程承包人和勞務作業(yè)承包人都必須自行完成所承包的任務。
四、轉包和違法分包的界定
按照我國法律的規(guī)定，轉包是必須禁止的，而依法實施的工程分包則是允許的。因此，違法分包同樣是在法律的禁止之列。
《建設工程質量管理條例》規(guī)定，違法分包，是指下列行為：(1)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;(2)建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;(3)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;(4)分包單位將其承包的建設工程再分包的。 作為轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。
《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》中規(guī)定，分包工程發(fā)包人應當設立項目管理機構，組織管理所承包工程的施工活動。項目管理機構應當具有與承包工程的規(guī)模、技術復雜程度相適應的技術、經濟管理人員。其中，項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人員(即與本單位有合法的人事或者勞動合同、工資以及社會保險關系的人員)。分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉包行為。
【案例】
1.背景
A施工公司中標了某大型建設項目的樁基工程施工任務，但該公司拿到樁基工程后，由于施工力量不足，就將該工程全部轉交給了具有樁基施工資質的B公司：雙方還簽訂了《樁基工程施工合同》，就合同單價、暫定總價、工期、質量、付款方式、結算方式以及違約責任等做了約定。在合同簽訂后，B公司組織實施并完成了該樁基工程施工任務。建設單位在組織竣工驗收時，發(fā)現有部分樁基工程質量不符合規(guī)定的質量標準，便要求A公司負責返工、修理，并賠償因此造成的損失。但A公司以該樁基工程已交由B公司施工為由，拒不承擔任何的賠償責任。
2.問題
(1)A公司在該樁基工程的承包活動中有何違法行為?
(2)A公司是否應對該樁基工程的質量問題承擔賠償責任?
3.分析
(1)本案中A公司存在著嚴重違法的轉包行為?！督ㄖā返?8條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”《建設工程質量管理條例》第78條進一步明確規(guī)定：“本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。”
(2)A公司不僅應對該樁基工程的質量問題依法承擔連帶賠償責任，還應當接受相應的行政處罰?！督ㄖā返?7條規(guī)定：“承包單位將承包的工程轉包的，……責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。承包單位有以上規(guī)定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。”《建設工程質量管 理條例》第62條進一步規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉包或者違法分 包的，責令改正，沒收違法所得，……對施工單位處工程合同價款0.5%以上1%以下的 罰款;可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。”
五、分包單位的責任
《建筑法》規(guī)定，建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責;分包 單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單 位承擔連帶責任。《招標投標法》也規(guī)定，中標人應當就分包項目向招標人負責，接受分 包的人就分包項目承擔連帶責任。
我國對工程總分包、聯合承包的連帶責任均是由法律做出的規(guī)定，屬法定連帶責任。 連帶責任通?？煞譃榉ǘㄟB帶責任和約定連帶責任。約定連帶責任是依照當事人之間事先 的相互約定而產生的連帶責任;法定連帶責任則是根據法律規(guī)定而產生的連帶責任。
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