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2014年一建法規(guī)講義建設(shè)工程代理制度

更新時(shí)間:2015-09-16 15:33:21 來源:|0 瀏覽0收藏0

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  三、建設(shè)工程代理制度

  知識(shí)框架

  代理的法律特征和主要種類

  建設(shè)工程代理行為的設(shè)立和終止

  代理人和被代理人的權(quán)利、義務(wù)及法律責(zé)任

  (一)代理的法律特征

  1、在代理權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施代理行為

  2、以被代理人的名義實(shí)施代理行為

  3、是具有法律意義的行為

  4、代理行為的法律后果歸屬于被代理人

  【例1】下列民事行為中屬于代理的是( )。

  A.李某由于出差,將其電腦交給王某保管

  B.孫某雇傭王某為其打掃房間

  C.佟某委托中介為其征婚

  D.海盈房地產(chǎn)公司委托律師事務(wù)所代其辦理登記事項(xiàng)

  【答案】D

  【例2】根據(jù)《民法通則》,關(guān)于代理的說法,正確的是( )【2013】

  A.代理人在授權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施代理行為的法律后果由被代理人承擔(dān)

  B.代理人可以超越代理權(quán)實(shí)施代理行為

  C.被代理人對(duì)代理人的一切行為承擔(dān)民事責(zé)任

  D.代理是代理人以自己的名義實(shí)施民事法律行為

  【答案】A

  (二)代理的種類

  委托代理(注:建設(shè)工程多為委托代理)

  法定代理

  指定代理

  【例題】根據(jù)《民法通則》,施工單位的項(xiàng)目經(jīng)理屬于施工單位的( )。【2010】

  A.委托代理人

  B.法定代理人

  C.指定代理人

  D.職務(wù)代理人

  【答案】A

  (三)代理行為的設(shè)立和終止

  1、代理行為的設(shè)立

  (1)建設(shè)工程的承包活動(dòng)不得委托代理(禁止轉(zhuǎn)包和肢解分包)

  (2)取得法定資格方可從事的建設(shè)工程代理行為(如招標(biāo)代理)

  (3)委托代理的產(chǎn)生:授權(quán)委托書

  2、建設(shè)工程代理行為的終止

  (1)委托代理的終止情形:

  1)代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成;

  2)被代理人取消委托或者代理人辭去委托;(注:委托人和受托人都可以隨時(shí)解除合同,但除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人外,應(yīng)賠償損失)

  3)代理人死亡;

  4)代理人喪失民事行為能力;

  5)作為被代理人或者代理人的法人終止。

  建設(shè)工程代理行為的終止,主要是第(1)、(2)、(5)三種情況。

  (2)法定代理或指定代理的終止情形:

  1)被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力;

  2)被代理人或者代理人死亡;

  3)代理人喪失民事行為能力;

  4)指定代理的人民法院或者指定單位取消指定;

  5)由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅。

  注:被代理人死亡和取得或恢復(fù)行為能力委托代理不一定終止

  【例1】下列各項(xiàng)不屬于委托代理終止原因的是( )。

  A.代理期限屆滿

  B.被代理人取得民事行為能力

  C.被代理人取消委托

  D.代理人喪失行為能力

  【答案】B

  【例2】委托代理不會(huì)因下列( )原因的出現(xiàn)而自行終止。

  A.代理人辭去委托

  B.代理人死亡

  C.被代理人因傷致殘

  D.作為代理人的法人終止

  【答案】C

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  (四)代理人和被代理人的權(quán)利、義務(wù)及法律責(zé)任

  1、轉(zhuǎn)托代理(復(fù)代理)責(zé)任

  (1)經(jīng)被代理人的同意:被代理人承擔(dān);

  (2)不經(jīng)被代理人同意,代理人承擔(dān)(例外:緊急情況下,為了保護(hù)被代理人的利益時(shí),由被代理人承擔(dān))。

  2、無權(quán)代理

  (1)無權(quán)代理情形:自始未授權(quán);超越代理權(quán);代理權(quán)終止

  (2)無權(quán)代理責(zé)任

  追認(rèn)時(shí):被代理人承擔(dān)(本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的,視為同意)

  不追認(rèn)時(shí),行為人承擔(dān)。

  【例題】某施工設(shè)備經(jīng)銷商規(guī)定其業(yè)務(wù)員按合同價(jià)5%提取獎(jiǎng)金。業(yè)務(wù)員王某在與施工企業(yè)洽談時(shí)提出,合同定價(jià)遵守公司規(guī)定,但王某本人按每臺(tái)50元補(bǔ)貼施工企業(yè)。施工企業(yè)表示同意,遂與王某簽訂了訂貨合同,并將獲得的補(bǔ)貼款入賬。王某行為的法律定性是( )?!?011】

  A.合法行為

  B.無權(quán)代理

  C.不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)

  D.濫用代理權(quán)

  【答案】A

  3、表見代理

  (1)構(gòu)成:1)存在足以使相對(duì)人相信行為人有代理權(quán)的事實(shí)或理由;

  2)本人存在過失;

  3)相對(duì)人為善意

  (2)法律后果:產(chǎn)生有權(quán)代理的后果,由本人承擔(dān)責(zé)任

  【例1】關(guān)于表見代理的錯(cuò)誤說法是( )?!?009】

  A.表見代理的行為人沒有代理權(quán)

  B.表見代理是無效代理

  C.表見代理在本質(zhì)上屬于無權(quán)代理

  D.善意相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)

  【答案】B

  【例2】A公司授權(quán)其采購員甲到B公司購買一批計(jì)算機(jī),并交給甲已經(jīng)蓋公司公章的空白合同書,甲用此合同書與B公司訂立了購買一批電視機(jī)的合同,發(fā)生糾紛后,應(yīng)當(dāng)( )。

  A.要求A公司支付計(jì)算機(jī)的貨款但B公司可不交付電視機(jī)

  B.要求甲支付電視機(jī)的貸款

  C.退貨

  D.B公司向A公司交付電視機(jī),要求A公司支付電視機(jī)的貨款

  【答案】D

  3、不當(dāng)或違法代理應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任

  (1)委托書授權(quán)不明:被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任,代理人負(fù)連帶責(zé)任。

  (2)代理人和第三人惡意串通:代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。

  (3)第三人知道行為人是無權(quán)代理:還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損害,由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。

  (4)代理違法事項(xiàng):代理人知道被委托代理的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行代理活動(dòng)的,或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對(duì)的,由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。

  【例1】下列情形中,代理人應(yīng)當(dāng)向被代理人承擔(dān)民事責(zé)任的有( )【2013】

  A.第三人知道行為人沒有代理權(quán)仍與其實(shí)施民事行為給被代理人造成損害的

  B.經(jīng)追認(rèn)的越權(quán)代理行為

  C.委托書授權(quán)不明的代理行為

  D.代理人因事務(wù)繁忙未經(jīng)被代理人同意將代理事務(wù)轉(zhuǎn)托他人

  E.被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對(duì)的

  【答案】AD

  【例2】下列關(guān)于連帶責(zé)任的表述錯(cuò)誤的是( )。

  A.連帶債務(wù)人可以其相互間約定的債務(wù)清償份額拒絕清償全部債務(wù)

  B.連帶債務(wù)人一人履行了全部債務(wù)后,其他債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的債務(wù)解除

  C.履行債務(wù)超過其應(yīng)承擔(dān)份額的債務(wù)人,有權(quán)向其他債務(wù)人追償

  D.債權(quán)人可以向連帶責(zé)任的多個(gè)債務(wù)人請(qǐng)求履行任何比例債務(wù)

  【答案】A

  小結(jié)

  本節(jié)幾乎每年必考一道題,最多考兩道題,判斷代理關(guān)系、代理的種類、無權(quán)代理、表見代理、復(fù)代理、代理權(quán)的終止都是考點(diǎn),委托代理是重點(diǎn),表見代理是難點(diǎn)。

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