2013年法規(guī)考點(diǎn)：違約責(zé)任與建設(shè)工程合同示范文本

　　2013年一建各科目教材解讀匯總

1Z304000 建設(shè)工程合同和勞動(dòng)合同法律制度

命題考點(diǎn)八 違約責(zé)任與建設(shè)工程合同示范文本

　　【教材解讀】

　　一、違約責(zé)任的概念和特征

　　違約責(zé)任(又稱違反合同的民事責(zé)任)，是指合同當(dāng)事人因違反合同義務(wù)所承擔(dān)的責(zé)任。違約責(zé)任具有如下特征：

　　(1)違約責(zé)任的產(chǎn)生是以合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)為條件的。

　　(2)違約責(zé)任具有相對(duì)性。

　　(3)違約責(zé)任主要具有補(bǔ)償性，即旨在彌補(bǔ)或補(bǔ)償因違約行為造成的損害后果。

　　(4)違約責(zé)任可以由合同當(dāng)事人約定，但約定不符合法律要求的，將會(huì)被宣告無效或被撤銷。

　　(5)違約責(zé)任是民事責(zé)任的一種形式。

　　二、當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任應(yīng)具備的條件

　　承擔(dān)違約責(zé)任，首先是合同當(dāng)事人發(fā)生了違約行為，即有違反合同義務(wù)的行為;其次，非違約方只需證明違約方的行為不符合合同約定，便可以要求其承擔(dān)違約責(zé)任，而不需要證明其主觀上是否具有過錯(cuò);第三，違約方若想免于承擔(dān)違約責(zé)任，必須舉證證明其存在法定的或約定的免責(zé)事由，而法定免責(zé)事由主要限于不可抗力，約定的免責(zé)事由主要是合同中的免責(zé)條款。

　　三、承擔(dān)違約責(zé)任的種類

　　合同當(dāng)事人違反合同義務(wù)，承擔(dān)違約責(zé)任的種類主要有：繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、停止違約行為、賠償損失、支付違約金或定金等。

　　1.繼續(xù)履行

　　《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。繼續(xù)履行是一種違約后的補(bǔ)救方式，是否要求違約方繼續(xù)履行是非違約方的一項(xiàng)權(quán)利。繼續(xù)履行可以與違約金、定金、賠償損失并用，但不能與解除合同的方式并用。

　　2.違約金和定金

　　違約金有法定違約金和約定違約金兩種：由法律規(guī)定的違約金為法定違約金;由當(dāng)事人約定的違約金為約定違約金。

　　《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。

　　約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約

　　定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。

　　當(dāng)事人可以依照《擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)

　　后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定

　　金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

　　當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。

　　四、違約責(zé)任的免除

　　在合同履行過程中，如果出現(xiàn)法定的免責(zé)條件或合同約定的免責(zé)事由，違約人將免于承擔(dān)違約責(zé)任。我國(guó)的《合同法》僅承認(rèn)不可抗力為法定的免責(zé)事由。

　　《合同法》規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。

　　當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。

　　五、建設(shè)工程合同示范文本的作用

　　合同示范文本，是指由規(guī)定的國(guó)家機(jī)關(guān)事先擬定的對(duì)當(dāng)事人訂立合同起示范作用的合同文本。《國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國(guó)家工商行政管理局關(guān)于在全國(guó)逐步推行經(jīng)濟(jì)合同示范文本制度請(qǐng)示的通知》中指出，在全國(guó)逐步推行經(jīng)濟(jì)合同示范文本制度，即：對(duì)各類經(jīng)濟(jì)合同的主要條款、式樣等制定出規(guī)范的、指導(dǎo)性的文本，在全國(guó)范圍內(nèi)積極提倡、宣傳，逐步引導(dǎo)當(dāng)事人在簽訂經(jīng)濟(jì)合同時(shí)采用，以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)合同簽訂的規(guī)范化。

　　推行這一制度，有助于當(dāng)事人了解、掌握有關(guān)法律法規(guī)，使合同的簽訂合法規(guī)范，避免缺款少項(xiàng)和當(dāng)事人意思表示不真實(shí)、不確切，防止出現(xiàn)顯失公平和違法條款;也便于合同管理機(jī)關(guān)加強(qiáng)監(jiān)督檢查，有利于仲裁機(jī)構(gòu)和人民法院及時(shí)解決合同糾紛，保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，保障國(guó)家和社會(huì)公共利益。

　　六、建設(shè)工程合同示范文本

　　國(guó)務(wù)院建設(shè)行政主管部門和國(guó)務(wù)院工商行政管理部門，相繼制定了《建設(shè)工程勘察合同(示范文本)》、《建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同(示范文本)》、《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同(示范文本)》、《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》、《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同(示范文本)》、《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同(示范文本)》。

　　《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》由協(xié)議書、通用條款、專用條款三部分組成。

　　七、合同示范文本的法律地位

　　合同示范文本對(duì)當(dāng)事人訂立合同起參考作用，但不要求當(dāng)事人必須采用合同示范文本，即合同的成立與生效同當(dāng)事人是否采用合同示范文本無直接關(guān)系。合同示范文本具有引導(dǎo)性、參考性，并無法律強(qiáng)制性。

　　【命題考點(diǎn)】

　　違約責(zé)任的特征;當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)具備的條件;違約金和定金;違約責(zé)任的免除;合同示范文本的作用。

　　【分析預(yù)測(cè)】

　　(1)判斷某建設(shè)工程合同履行過程中發(fā)生違約行為后應(yīng)怎樣承擔(dān)其違約責(zé)任。

　　(2)判斷當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金時(shí)應(yīng)選擇哪一條款。

　　(3)分析某一具體施工合同是否符合建設(shè)工程合同示范文本。

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　　【考題回顧】

　　【2010年度考試真題】

　　某施工項(xiàng)目材料采購合同中，雙方約定的違約金為4萬元、定金6萬元。采購方依約支付了6萬元定金，供貨方違約后，采購方有權(quán)主張的最高給付金額為()萬元。

　　A.10

　　B.4

　　C.16

　　D.12

　　【答案】D本題考核的是違約金與定金的選擇。違約金存在于主合同之中，定金存在于從合同之中。它們可能單獨(dú)存在，也可能同時(shí)存在。《中華人民共和國(guó)合同法》第 115條規(guī)定：“當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！薄吨腥A人民共和國(guó)合同法》第116條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款?！?/P>

　　【2009年度考試真題】

　　1.甲與乙簽訂房屋買賣合同，將自有的一幢房屋賣給乙，并約定任何一方違約須向?qū)Ψ街Ц顿彿靠?5%的違約金。但在交房前，甲又與丙簽訂合同，將該房屋賣給丙，并與丙辦理了過戶登記手續(xù)。則下列說法中錯(cuò)誤的是()。

　　A.若乙要求甲支付約定的違約金，甲可以請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少

　　B.甲必須收回房屋并向乙方交付

　　C.丙取得該房屋的所有權(quán)

　　D.乙不能要求甲實(shí)際交付該房屋，但可以要求甲承擔(dān)違約責(zé)任

　　【答案】B本題考核的是有關(guān)違約責(zé)任的內(nèi)容。當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少，因此選項(xiàng)A的說法是正確的。不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移必須依法辦理轉(zhuǎn)移登記，否則標(biāo)的物所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移。由于甲與丙已辦理了過戶登記手續(xù)，意味著丙已取得了該房屋的所有權(quán)，也就是說乙無法要求甲交付房屋，因此選項(xiàng)C與D的說法是正確的。

　　2.某貿(mào)易公司與某建材供應(yīng)商簽訂合同，約定供應(yīng)商于合同簽訂后7日內(nèi)將3000t鋼筋運(yùn)至某工地，向施工單位履行交貨義務(wù)。合同簽署后，供應(yīng)商未按合同約定交貨，則()。

　　A.施工單位與貿(mào)易公司應(yīng)共同向供應(yīng)商追究違約責(zé)任

　　B.供應(yīng)商應(yīng)向施工單位承擔(dān)違約責(zé)任

　　C.供應(yīng)商應(yīng)向貿(mào)易公司承擔(dān)違約責(zé)任

　　D.施工單位與貿(mào)易公司均可向供應(yīng)商追究違約責(zé)任

　　【答案】C本題考核的是違約責(zé)任。違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人不履行合同或者履行合同不符合約定而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。由于材料供應(yīng)合同是由貿(mào)易公司與建材供應(yīng)商簽訂的，因供應(yīng)商未按合同約定交貨的違約責(zé)任只能由貿(mào)易公司追究。

　　3.在施工合同履行過程中，當(dāng)事人一方可以免除違約責(zé)任的情形是()。

　　A.因?yàn)榻ㄔO(shè)單位拖延提供圖紙，導(dǎo)致建筑公司未能按合同約定時(shí)間開工

　　B.因?yàn)榻ㄖ咀杂性O(shè)備損壞，導(dǎo)致工期拖延

　　C.因?yàn)榘l(fā)生洪災(zāi)，建筑公司無法在合同約定的工期內(nèi)竣工

　　D.因?yàn)槿ㄒ黄焦て谕涎?，建設(shè)單位不能在合同約定的時(shí)間內(nèi)提供施工場(chǎng)地

　　【答案】C本題考核的是違約責(zé)任的免除。《合同法》第ll7條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任?！?/P>

　　4.關(guān)于違約金條款的適用，下列說法正確的是()。

　　A.約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加

　　B.違約方支付遲延履行違約金后，另一方仍有權(quán)要求繼續(xù)履行

　　C.當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金條款及定金條款

　　D.當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以同時(shí)適用違約金條款及定金條款

　　E.約定的違約金高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)按實(shí)際損失金額調(diào)減

　　【答案】ABC本題考核的是違約金與定金的有關(guān)條款。《合同法》第ll6條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款?！碑?dāng)約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。

　　【2007年度考試真題】

　　某施工單位與采石場(chǎng)簽訂了石料供應(yīng)合同，在合同中約定了違約責(zé)任。為確保合同履行，施工單位交付了3萬元定金。由于采石場(chǎng)未能按時(shí)交貨，根據(jù)合同約定應(yīng)支付違約金4萬元。則本案中采石場(chǎng)最多應(yīng)支付給施工單位()萬元。

　　A.10

　　B.7

　　C.6

　　D.4

　　【答案】C當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。

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　　【典型習(xí)題】

　　1.甲供貨單位與乙采購單位于2009年3月1日訂立水泥供應(yīng)合同，約定水泥價(jià)格為 370元/t，2010年5月1日交貨，逾期交貨1個(gè)月的違約金為10元/t。甲實(shí)際交貨為201年6月1日。2010年5月1日水泥市場(chǎng)價(jià)格為380元/t，2010年6月1日水泥市場(chǎng)價(jià)格為390元/t，則乙最終應(yīng)付總款為()元/t。

　　A.360

　　B.370

　　C.380

　　D.390

　　2.甲與乙訂立了一份水泥購銷合同，約定甲向乙交付200t水泥，貨款6萬元，乙向甲支付定金l萬元;如任何一方不履行合同應(yīng)支付違約金1.5萬元。甲因?qū)⑺噘u給丙而無法向乙交付，給乙造成損失2萬元。乙提出的如下訴訟請(qǐng)求中，不能獲得法院支持的是()。

　　A.要求甲雙倍返還定金2萬元

　　B.要求甲支付違約金1.5萬元

　　C.要求甲支付損害賠償2萬元

　　D.要求甲雙倍返還定金2萬元，同時(shí)支付違約金l.5萬元

　　3.甲、乙雙方訂立的商品房買賣合同中約定：“乙將自己開發(fā)建設(shè)的某公寓A座第l0層住房出售給甲，2009年11月8日交付房屋?！?009年9月27日，甲發(fā)現(xiàn)該公寓A座僅蓋到第2層。根據(jù)《合同法》規(guī)定，()。

　　A.甲可以立即起訴乙，要求其承擔(dān)違約責(zé)任

　　B.甲只能要求乙支付遲延履行違約金而不能解除合同

　　C.甲只能等到2009年ll月8日方能要求乙承擔(dān)違約責(zé)任

　　D.甲只能在乙交房后接受交付，而不能要求乙承擔(dān)違約責(zé)任

　　4.甲公司與乙公司同時(shí)簽訂了兩個(gè)合同，第一個(gè)合同是材料采購合同，合同中約定由甲公司先向乙公司提供材料，乙公司接收材料后向甲公司支付工程款。第二個(gè)合同是勞務(wù)合同，合同中約定由乙公司為甲公司提供勞務(wù)，甲公司根據(jù)完成的工程量向乙公司支付勞務(wù)費(fèi)。如果乙公司沒有按照合同的約定支付材料款，則 ()。

　　A.甲公司就可以不向乙公司支付勞務(wù)費(fèi)

　　B.甲公司可以追究乙公司的違約責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)繼續(xù)向乙公司支付勞務(wù)款

　　C.甲公司不向乙公司支付勞務(wù)費(fèi)是在行使不安抗辯權(quán)

　　D.甲公司不向乙公司支付勞務(wù)費(fèi)是在行使后履行抗辯權(quán)

　　5.2009年2月2日甲與乙簽訂了一份合同，合同中約定甲將自己唯一的挖掘機(jī)租給乙租期為2009年3月1日至2010年3月1日。但是在2009年2月25日甲卻將此挖掘機(jī)租給了丙，租期為2009年2月25日至2009年6月25日，則()。

　　A.甲要承擔(dān)締約過失責(zé)任

　　B.乙在2009年2月25日即可要求甲承擔(dān)違約責(zé)任

　　C.乙在2009年3月1日方可要求甲承擔(dān)違約責(zé)任

　　D.乙在2010年3月1日方可要求甲承擔(dān)違約責(zé)任

　　6.因?yàn)槌邪彻こ添?xiàng)目需要，甲建筑工程公司與乙建材供應(yīng)公司簽訂一份建材購銷合同，合同約定，乙公司將位于某地倉庫內(nèi)的水泥100t賣給甲公司，單價(jià)500元/t。同時(shí)雙方又簽訂一份倉儲(chǔ)合同，由乙公司負(fù)責(zé)為甲公司保管這批水泥直至該項(xiàng)目結(jié)束，某晚，乙公司的倉庫遭雷擊起火，在救火過程中甲公司的水泥被淋濕50t，工作人員將剩余的水泥清理出來堆放在院子中就各自回去睡覺了。夜里，天降暴雨，剩余50t水泥全被沖毀。根據(jù)我國(guó)《合同法》的規(guī)定，下列說法中，正確的是()。

　　A.乙公司因不可抗力違約不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任

　　B.乙公司應(yīng)承擔(dān)因救火被淋濕的50t水泥的賠償責(zé)任

　　C.乙公司應(yīng)承擔(dān)因暴雨被沖毀的50t水泥的賠償責(zé)任

　　D.乙公司應(yīng)承擔(dān)全部100t水泥的賠償責(zé)任

　　7.甲施工企業(yè)與乙供應(yīng)商于2010年4月1日簽訂了一份水泥供應(yīng)合同，合同約定2010年5月1日前交貨。乙供應(yīng)商隨即與丙水泥廠簽訂了一份水泥買賣合同，要求丙水泥廠于2010年4月20日前交貨。后來由于原材料緊張，丙水泥廠于2010年5月8日才將水泥交付給供應(yīng)商。乙供應(yīng)商收到貨物后立即辦理托運(yùn)手續(xù)發(fā)貨。2010年5月11日，貨物在運(yùn)輸途中因不可抗力滅失。關(guān)于本案的違約責(zé)任，下列表述中正確的是()。

　　A.由于發(fā)生不可抗力，乙供應(yīng)商對(duì)甲施工企業(yè)不承擔(dān)違約責(zé)任

　　B.甲施工企業(yè)只能要求乙供應(yīng)商承擔(dān)違約責(zé)任

　　C.甲施工企業(yè)可以要求乙供應(yīng)商和丙水泥廠連帶承擔(dān)違約責(zé)任

　　D.由于是丙水泥廠遲延交貨造成的，乙供應(yīng)商對(duì)甲施工企業(yè)不承擔(dān)違約責(zé)任

　　8.對(duì)《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》的法律地位的表述中，正確的是()。

　　A.合同示范文本對(duì)當(dāng)事人訂立合同起決定作用

　　B.簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)要求當(dāng)事人必須采用合同示范文本

　　C.合同示范文本具有引導(dǎo)性、參考性，并無法律強(qiáng)制性

　　D.合同的成立與生效同當(dāng)事人是否采用合同示范文本有直接關(guān)系

　　【答案】1.C2.D3.A4.B5.B6.C7.B8.C

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