一級(jí)建造師《工程法規(guī)》高頻考點(diǎn)：1Z308012民事糾紛的法律解決途徑

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　　1Z308010建設(shè)工程糾紛主要種類和法律解決途徑

　　1Z308012民事糾紛的法律解決途徑

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　　民事糾紛的法律解決途徑主要有四種：和解、調(diào)解、仲裁、訴訟。如《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人可以通過和解或者調(diào)解解決合同爭(zhēng)議。當(dāng)事人不愿和解、調(diào)解或者和解、調(diào)解不成的，可以根據(jù)仲裁協(xié)議向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁。涉外合同的當(dāng)事人可以根據(jù)仲裁協(xié)議向中國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)或者其他仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁。當(dāng)事人沒有訂立仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無(wú)效的，可以向人民法院起訴。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行發(fā)生法律效力的判決、仲裁裁決、調(diào)解書;拒不履行的，對(duì)方可以請(qǐng)求人民法院執(zhí)行。

　　一、和解

　　和解是民事糾紛的當(dāng)事人在自愿互諒的基礎(chǔ)上，就已經(jīng)發(fā)生的爭(zhēng)議進(jìn)行協(xié)商、妥協(xié)與讓步并達(dá)成協(xié)議，自行(無(wú)第三方參與勸說)解決爭(zhēng)議的一種方式。通常它不僅從形式上消除當(dāng)事人之間的對(duì)抗，還從心理上消除對(duì)抗。

　　和解可以在民事糾紛的任何階段進(jìn)行，無(wú)論是否已經(jīng)進(jìn)入訴訟或仲裁程序。例如，訴訟當(dāng)事人之間為處理和結(jié)束訴訟而達(dá)成了解決爭(zhēng)議問題的妥協(xié)或協(xié)議，其結(jié)果是撤回起訴或中止訴訟而無(wú)需判決。和解也可與仲裁、訴訟程序相結(jié)合：當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議的，已提請(qǐng)仲裁的，可以請(qǐng)求仲裁庭根據(jù)和解協(xié)議作出裁決書或調(diào)解書;已提起訴訟的，可以請(qǐng)求法庭在和解協(xié)議基礎(chǔ)上制作調(diào)解書，或者由當(dāng)事人雙方達(dá)成和解協(xié)議，由法院記錄在卷。

　　需要注意的是，和解達(dá)成的協(xié)議不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，在性質(zhì)上仍屬于當(dāng)事人之間的約定。如果一方當(dāng)事人不按照和解協(xié)議執(zhí)行，另一方當(dāng)事人不可以請(qǐng)求法院強(qiáng)制執(zhí)行，但可要求對(duì)方就不執(zhí)行該和解協(xié)議承擔(dān)違約責(zé)任。

　　二、調(diào)解

　　調(diào)解是指雙方當(dāng)事人以外的第三方應(yīng)糾紛當(dāng)事人的請(qǐng)求，以法律、法規(guī)和政策或合同約定以及社會(huì)公德為依據(jù)，對(duì)糾紛雙方進(jìn)行疏導(dǎo)、勸說，促使他們相互諒解，進(jìn)行協(xié)商，自愿達(dá)成協(xié)議，解決糾紛的活動(dòng)。

　　在我國(guó)，調(diào)解的主要方式是人民調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解、司法調(diào)解、行業(yè)調(diào)解以及專業(yè)機(jī)構(gòu)調(diào)解。

　　三、仲裁

　　仲裁是當(dāng)事人根據(jù)在糾紛發(fā)生前或糾紛發(fā)生后達(dá)成的協(xié)議，自愿將糾紛提交第三方(仲裁機(jī)構(gòu))作出裁決，糾紛各方都有義務(wù)執(zhí)行該裁決的一種解決糾紛的方式。仲裁機(jī)構(gòu)和法院不同。法院行使國(guó)家所賦予的審判權(quán)，向法院起訴不需要雙方當(dāng)事人在訴訟前達(dá)成協(xié)議，只要一方當(dāng)事人向有審判管轄權(quán)的法院起訴，經(jīng)法院受理后，另一方必須應(yīng)訴。仲裁機(jī)構(gòu)通常是民間團(tuán)體的性質(zhì)，其受理案件的管轄權(quán)來(lái)自雙方協(xié)議，沒有協(xié)議就無(wú)權(quán)受理仲裁。但是，有效的仲裁協(xié)議可以排除法院的管轄權(quán);糾紛發(fā)生后，一方當(dāng)事人提起仲裁的，另一方應(yīng)當(dāng)通過仲裁程序解決糾紛。

　　根據(jù)1994年8月頒布的《中華人民共和國(guó)仲裁法》(以下簡(jiǎn)稱《仲裁法》)規(guī)定，該法的調(diào)整范圍僅限于民商事仲裁，即“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛”;勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁等不受《仲裁法》的調(diào)整，依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭(zhēng)議等不能仲裁。

　　仲裁的基本特點(diǎn)如下：

　　(一)自愿性

　　當(dāng)事人的自愿性是仲裁最突出的特點(diǎn)。仲裁是最能充分體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治原則的爭(zhēng)議解決方式。仲裁以當(dāng)事人的自愿為前提，即是否將糾紛提交仲裁，向哪個(gè)仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，仲裁庭如何組成，仲裁員的選擇，以及仲裁的審理方式、開庭形式等，都是在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，由當(dāng)事人協(xié)商確定的。

　　(二)專業(yè)性

　　老師裁案，是民商事仲裁的重要特點(diǎn)之一。民商事仲裁往往涉及不同行業(yè)的專業(yè)知 識(shí)，如建設(shè)工程糾紛的處理不僅涉及與工程建設(shè)有關(guān)的法律法規(guī)，還常常需要運(yùn)用大量的 工程造價(jià)、工程質(zhì)量方面的專業(yè)知識(shí)，以及熟悉建筑業(yè)自身特有的交易習(xí)慣和行業(yè)慣例。 仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁員是來(lái)自各行業(yè)具有一定專業(yè)水平的老師，精通專業(yè)知識(shí)、熟悉行業(yè)規(guī) 則，對(duì)公正高效處理糾紛，確保仲裁結(jié)果公正準(zhǔn)確，發(fā)揮著關(guān)鍵作用。

　　(三)獨(dú)立性

　　《仲裁法》規(guī)定，仲裁委員會(huì)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，與行政機(jī)關(guān)沒有隸屬關(guān)系。仲裁委員 會(huì)之間也沒有隸屬關(guān)系。

　　在仲裁過程中，仲裁庭獨(dú)立進(jìn)行仲裁，不受任何行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉， 也不受其他仲裁機(jī)構(gòu)的干涉，具有獨(dú)立性。

　　(四)保密性

　　仲裁以不公開審理為原則。同時(shí)，當(dāng)事人及其代理人、證人、翻譯、仲裁員、仲裁庭 咨詢的老師和指定的鑒定人、仲裁委員會(huì)有關(guān)工作人員也要遵守保密義務(wù)，不得對(duì)外界透 露案件實(shí)體和程序的有關(guān)情況。因此，可以有效地保護(hù)當(dāng)事人的商業(yè)秘密和商業(yè)信譽(yù)。

　　(五)快捷性

　　仲裁實(shí)行一裁終局制度，仲裁裁決一經(jīng)作出即發(fā)生法律效力。仲裁裁決不能上訴，這 使得當(dāng)事人之間的糾紛能夠迅速得以解決。

　　(六)裁決在國(guó)際上得到承認(rèn)和執(zhí)行

　　根據(jù)《承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決公約》(也簡(jiǎn)稱《紐約公約》)，仲裁裁決可以在其締 約國(guó)得到承認(rèn)和執(zhí)行。該公約已于1987年4月22日對(duì)中國(guó)生效。

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　　四、訴訟

　　民事訴訟是指人民法院在當(dāng)事人和其他訴訟參與人的參加下，以審理、裁判、執(zhí)行等 方式解決民事糾紛的活動(dòng)，以及由此產(chǎn)生的各種訴訟關(guān)系的總和。訴訟參與人包括原告、 被告、第三人、證人、鑒定人、勘驗(yàn)人等。

　　在我國(guó)，《民事訴訟法》是調(diào)整和規(guī)范法院及訴訟參與人的各種民事訴訟活動(dòng)的基本 法律。民事訴訟的基本特征是：

　　(一)公權(quán)性

　　民事訴訟是由人民法院代表國(guó)家意志行使司法審判權(quán)，通過司法手段解決平等民事主 體之間的糾紛。在法院主導(dǎo)下，訴訟參與入圍繞民事糾紛的解決，進(jìn)行著能產(chǎn)生法律后果 的活動(dòng)。它既不同于群眾自治組織性質(zhì)的人民調(diào)解委員會(huì)以調(diào)解方式解決糾紛，也不同于 由民間性質(zhì)的仲裁委員會(huì)以仲裁方式解決糾紛。

　　民事訴訟主要是法院與糾紛當(dāng)事人之間的關(guān)系，但也涉及其他訴訟參與人，包括證 人、鑒定人、翻譯人員、老師輔助人員、協(xié)助執(zhí)行人等;在訴訟和解時(shí)還表現(xiàn)為糾紛當(dāng)事人之間的關(guān)系。

　　(二)程序性

　　民事訴訟是依照法定程序進(jìn)行的訴訟活動(dòng)，無(wú)論是法院還是當(dāng)事人和其他訴訟參與 人，都需要嚴(yán)格按照法律規(guī)定的程序和方式實(shí)施訴訟行為，違反訴訟程序常常會(huì)引起一定 的法律后果或者達(dá)不到訴訟目的，如法院的裁判被上級(jí)法院撤銷，當(dāng)事人失去為某種訴訟 行為的權(quán)利等。

　　民事訴訟分為一審程序、二審程序和執(zhí)行程序三大訴訟階段a并非每個(gè)案件都要經(jīng)過 這三個(gè)階段，有的案件一審就終結(jié)，有的經(jīng)過二審終結(jié)，有的不需要啟動(dòng)執(zhí)行程序。但如 果案件要經(jīng)歷訴訟全過程，就要按照上述順序依次進(jìn)行。

　　(三)強(qiáng)制性

　　強(qiáng)制性是公權(quán)力的重要屬性。民事訴訟的強(qiáng)制性既表現(xiàn)在案件的受理上，又反映在裁 判的執(zhí)行上。調(diào)解、仲裁均建立在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，只要有一方當(dāng)事人不愿意進(jìn)行調(diào) 解、仲裁，則調(diào)解和仲裁將不會(huì)發(fā)生。但民事訴訟不同，只要原告的起訴符合法定條件，無(wú)論被告是否愿意，訴訟都會(huì)發(fā)生。此外，和解、調(diào)解協(xié)議的履行依靠當(dāng)事人的自覺，不具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，但法院的裁判則具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，一方當(dāng)事人不履行生效判決或裁定，另一方當(dāng)事人可以申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。

　　除上述4種民事糾紛解決方式外，由于建設(shè)工程活動(dòng)及其糾紛的專業(yè)性、復(fù)雜性，我 國(guó)在建設(shè)工程法律實(shí)踐中還在探索其他解決糾紛的新方式，如爭(zhēng)議評(píng)審機(jī)制。

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