一級建造師工程法規(guī)建設(shè)工程擔(dān)保制度考點
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建設(shè)工程擔(dān)保制度
1、擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。
2、保證：是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。
(1)保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同。保證合同的內(nèi)容：被擔(dān)保的主債權(quán)種類、數(shù)額;債務(wù)人履行債務(wù)的期限;保證的方式;保證擔(dān)保的范圍;保證的期間;雙方認(rèn)為需要約定的其他事項。
(2)保證方式：一般保證和連帶保證
a、一般保證：指債權(quán)人和保證人約定，首先由債務(wù)人清償債務(wù)，當(dāng)債務(wù)人不能清償債務(wù)時，才由保證人代為消償 債務(wù)的保證方式。
b、連帶責(zé)任保證：連帶責(zé)任保證是指當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證方式。
c、當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。
(3)不能做保證人的組織
a、國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。 b、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。 c、企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提
供保證。
(4)保證責(zé)任
a、保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，從其約定。 沒有約定或約定不明的，保證人應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
b、保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。保證期間， 債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。
債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。
c、未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。
(5)建設(shè)工程施工常用的保證種類：投標(biāo)保證金、履約保證金、工程款支付擔(dān)保。
3、抵押權(quán)：抵押是債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。
(1)債權(quán)人就是抵押權(quán)人;將財產(chǎn)用于抵押的債務(wù)人或者第三人就是抵押人;用于抵押的財產(chǎn)就是抵押物。
(2)可以抵押的財產(chǎn)：
a、抵押人所有的房屋和其他地上定著物;
b、抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn); c、抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物; d、抵押人依法有權(quán)處分的國有機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn); e、抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán); f、依法可以抵押的其它財產(chǎn)。
(3)不可抵押的財產(chǎn)包括： a、土地所有權(quán); b、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán);
c、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施;
d、所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);
e、依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);
f、依法不得抵押的其它財產(chǎn)。
(4)當(dāng)事人以土地使用權(quán)、城市房地產(chǎn)、林木、航空器、船舶、車輛等財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合 同自登記之日起生效。當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。
(5)抵押擔(dān)保的范圍包括：主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦
理登記的抵押物，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況;否則，該轉(zhuǎn)讓行為無效。
(7)抵押權(quán)的實現(xiàn)：
a、抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償;協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。
b、抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。
(8)同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣所得的價款按照以下順序清償： a、都已登記生效的，按登記的先后順序;順序相同的，按債權(quán)比例清償; b、都未登記的，按合同生效的先后順序清償;順序相同的，按債權(quán)比例清償;
c、抵押物已登記的先于未登記的清償。
(9)對承租人的效力：訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響;抵押權(quán)設(shè)立后抵押財 產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。
【P172頁案例要點】
(1)寫字樓抵押給銀行，后進行了出租。(2)出租行為有效，抵押權(quán)設(shè)定不影響出租，抵押人對承租人有告知義務(wù)。
(3)銀行有權(quán)解除租賃合同，因為抵押在前，出租在后。(4)如果出租在前，抵押在后，則銀行無權(quán)解除租賃合同。
4、質(zhì)權(quán)：質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)或者權(quán)利移交債權(quán)人占有，作為債權(quán)的擔(dān)保。
(1)以轉(zhuǎn)移占有為特征。債權(quán)人就是質(zhì)權(quán)人。
(2)分類：動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。
(3)權(quán)利質(zhì)押一般是將權(quán)利憑證交付質(zhì)押人，可以質(zhì)押的權(quán)利包括：
a、匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單;
b、依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票;
c、依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán);d、其他。
5、留置：指債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的履行期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依 照法律規(guī)定留置該財產(chǎn)。(如保管合同)
(1)是一種比較強烈的擔(dān)保方式，必須依法行使，不能通過合同約定產(chǎn)生留置權(quán)。
(2)因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)。
(3)留置權(quán)人(債權(quán)人)負(fù)有妥善保管留置物的義務(wù)。
(4)思考：施工單位對在建工程(或已建好的工程)是否具有留置權(quán)?
6、定金
(1)履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。
(2)定金合同應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。
(3)當(dāng)事人在合同中應(yīng)該約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。
(4)定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%。
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