2018上半年二級人力資源管理師要點:勞務派遣用工管理

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學習目標

通過學習，明確勞動關系、勞動法律關系的含義和特征，勞務關系的含義及其與勞動關系的區(qū)別，以及勞務派遣的概念、性質和特點。掌握依法選擇勞務派遣機構，建立合作關系，訂立合同，明確雙方責權關系，保障被派遣勞動者的合法權益的程序和方法。

知識要求

一、勞動關系的含義和特征

(一)勞動關系的含義

勞動關系是指勞動者與勞動力的使用者之間因勞動給付與工資支付而產生的關系。勞動關系所反映的是一種特定的經(jīng)濟關系——勞動給付與工資的交換關系。

【例題2.6.1】勞動關系所反映的是一種特定的(　　)。

A.行政關系

B.社會關系

C.經(jīng)濟關系

D.法律關系

【答案】C

(二)勞動關系的特征

1.勞動關系的內容是勞動。

2.勞動關系具有人身關系屬性和財產關系屬性相結合的特點。

3.勞動關系具有平等性和隸屬性的特點。

二、勞動法律關系的含義和特征

(一)勞動法律關系的含義

勞動法律關系是指勞動法律規(guī)范在調整勞動關系過程中所形成的雇員與雇主之間的權利義務關系，即雇員與雇主在實現(xiàn)現(xiàn)實的勞動過程中所發(fā)生的權利義務關系。

(二)勞動法律關系的特征

1.勞動法律關系是勞動關系的現(xiàn)實形態(tài)。

2.勞動法律關系的內容是權利和義務。

3.勞動法律關系是一種雙務關系。

4.勞動法律關系具有國家強制性。

(三)事實勞動關系

1.事實勞動關系的含義

事實勞動關系是指用人單位除了非全日制用工形式外無書面勞動合同或無有效書面勞動合同形成的勞動法律關系。

2.事實勞動關系形成的原因

(1)不訂立書面勞動合同而形成事實勞動關系。

(2)無效勞動合同而形成事實勞動關系。

(3)雙重勞動關系而形成事實勞動關系。

(4)以其他合同形式替代勞動合同而形成事實勞動關系。

3.關于事實勞動關系的法律規(guī)定

第一次在正式文件中提出事實勞動關系這一概念的是《關于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》。該文第十七條規(guī)定：“用人單位與勞動者之間形成了事實勞動關系，而用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的，應按勞動部《違反(勞動法)有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》的規(guī)定進行賠償。”該文第二條規(guī)定：“中國境內的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。”該文第八十二條規(guī)定：“用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議不論是否訂立勞動合同，只要存在事實勞動關系，并符合勞動法的適用范圍和《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》的受案范圍，勞動爭議仲裁委員會均應受理。”

【例題2.6.2】下列關于事實勞動關系的說法錯誤的是(　　)。

A.事實勞動關系是指用人單位除了非全日制用工形式外無書面勞動合同或無有效書面勞動合同形成的勞動法律關系

B.事實勞動關系形成的原因之一是不訂立書面勞動合同

C.無效勞動合同不會造成事實勞動關系

D.事實勞動關系與勞動關系相比較只是缺少了書面勞動合同

【答案】C

三、勞務關系

所謂勞務關系，是指勞動服務供給者與勞動服務需求者根據(jù)口頭或書面約定，由勞動服務供給者向勞動服務需求者提供一次性的或特定的勞動服務，勞動服務需求者依照約定向勞動服務供給者支付勞務報酬的民事法律關系。勞務關系是由兩個或兩個以上的平等主體，通過勞務合同建立的一種民事權利義務關系。該合同可以是書面形式，也可以是口頭形式和其他形式，其適用的法律主要是《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國民法通則》。勞務關系作為一種民事權利義務關系，與其他法律關系的構成要素一樣，包括主體、內容和客體。

1.主體。勞務關系的主體即享有民事權利能力和行為能力的自然人和各類組織，如個體經(jīng)濟組織、合伙、法人、政府、外國組織和其他特殊組織。

2.內容。勞務關系的內容即勞務關系當事人享有的權利和義務。

3.客體。勞務關系的客體即主體權利義務所指向的事務，包括行為，也包括物、智力成果以及其他體現(xiàn)具有物質或非物質利益性質的事務。

四、勞動關系與勞務關系的區(qū)別

1.兩者產生的原因不同。

2.適用的法律不同。

3.主體資格不同。

4.主體性質及其關系不同。

5.當事人之間權利義務方面有著系統(tǒng)性的區(qū)別。

6.勞動條件的提供方式不同。

7.違反合同產生的法律責任不同。

8.糾紛的處理方式不同。

9.履行合同中的傷亡事故處理不同。

五、勞務派遣的概念

(一)勞務派遣的含義

勞務派遣是指勞務派遣單位與接受單位簽訂勞務派遣協(xié)議，由勞務派遣單位招用雇員并派遣該勞動者到接受單位工作，勞動者和勞務派遣機構從中獲得收入的經(jīng)濟活動。

(二)勞務派遣的性質

勞務派遣機構既然是勞動關系中的雇主，就有義務向被派遣勞動者支付工資、繳納社會保險、提供福利待遇等。勞務派遣中勞務派遣機構與用工單位對于被派遣勞動者兩兩之間的關系都是勞動關系。但是這兩種勞動關系都是不完整的勞動關系。前者，即勞務派遣機構與被派遣勞動者的關系屬于有“關系”沒勞動的形式勞動關系;后者，即用工單位與被派遣勞動者的關系屬于有勞動沒“關系”的實際勞動關系。

【例題2.6.3】(　　)有義務向被派遣勞動者支付工資、繳納社會保險、提供福利待遇。(2011年5月二級真題)

A.形式上的雇主

B.接受單位

C.勞動行政部門

D.勞務派遣機構

【答案】D

六、勞務派遣的特點

(一)形式勞動關系的運行

勞務派遣機構是形式勞動關系的主體之一，是以勞務派遣形式用工的用人單位，其職責是被派遣勞動者的招聘、甄選、考核、錄用，將被派遣勞動者派遣到用工單位，支付工資、提供福利待遇、為被派遣勞動者繳納社會保險、督促被派遣勞動者的照工單位執(zhí)行國家勞動標準和勞動條件;收取被派遣勞動者的用工單位支付的派遣服務費;行使和履行與勞動者訂立的以勞務派遣形式用工的勞動合同以及與用工單位訂立的勞務派遣協(xié)議約定的應由本方享有和承擔的其他權利義務。與此相應，被派遣勞動者享有和履行勞動合同約定的權利義務。

(二)實際勞動關系的運行

被派遣勞動者的用工單位是實際勞動關系的主體之一，是獲得被派遣勞動者實際勞動給付的用工單位，其職責是為被派遣勞動者提供工作崗位和其他勞動安全衛(wèi)生條件，實施勞動安全衛(wèi)生管理，制定和實施與被派遣勞動者相關的內部勞動規(guī)則，實施其他的勞動管理事務;向勞務派遣機構支付派遣服務費，行使和履行與勞務派遣機構訂立的勞務派遣協(xié)議約定的應由本方享有和承擔的其他權利義務。與此相應，被派遣勞動者行使和履行勞動合同以及勞務派遣協(xié)議約定的應由本人享有和承擔的權利義務。

(三)勞動爭議處理

異地勞務派遣中的勞動爭議，由于勞務派遣機構和用工單位不在同一地區(qū)，就涉及案件的地域管轄問題。處理異地勞動爭議可以參照以下原則。

1.被派遣勞動者與勞務派遣機構的勞動爭議由勞務派遣機構所在地管轄。

2.被派遣勞動者與用工單位的勞動爭議由用工單位所在地管轄。

3.被派遣勞動者與勞務派遣機構和用工單位的勞動爭議，可由勞動合同或勞務派遣協(xié)議約定，由當事人選擇勞務派遣機構所在地或用工單位所在地管轄。

【例題2.6.4】處理異地勞動爭議時，被派遣勞動者與派遣機構的勞動爭議由(　　)所在地管轄。(2011年5月二級真題)

A.勞務派遣機構

B.被派遣勞動者

C.用工單位

D.勞動合同約定

【答案】A

能力要求

一、勞務派遣機構的管理

1.資格條件

經(jīng)營勞務派遣業(yè)務的勞務派遣單位應當依照公司法的有關規(guī)定設立，并應當具備下列條件：

(1)注冊資本不得少于人民幣200萬元;

(2)有與開展業(yè)務相適應的固定的經(jīng)營場所和設施;

(3)有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務派遣管理制度;

(4)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

2.設立程序

經(jīng)營勞務派遣業(yè)務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可;經(jīng)許可的，依法辦理相應的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務派遣業(yè)務。

3.合同體系

在組合勞動關系的運行中，存在兩種合同，其一為形式用人主體與被派遣勞動者的勞動合同;其二為勞務派遣機構與用工單位的勞務派遣協(xié)議。

二、被派遣勞動者的管理

1.被派遣勞動者與正式雇員享有平等的法定勞動權利，如參加工會的權利、民主參與的權利、提請勞動爭議處理的權利等。

2.勞務派遣用工是企業(yè)用工的補充形式。勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式，勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或替代性的工作崗位上實施。

3.用工單位應當履行下列義務：

(1)執(zhí)行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護;

(2)告知被派遣勞動者其工作要求和勞動報酬;

(3)支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇;

(4)對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓;

(5)連續(xù)用工的，實行正常的工資調整機制。

4.被派遣勞動者的派遣期限到期，應提前告知，并應協(xié)同勞務派遣單位辦理勞動合同的終止手續(xù)和工作交接。

三、法律責任

勞務派遣單位違反前述規(guī)定，未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務派遣業(yè)務的，由勞動行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款;沒有違法所得的，可以處5萬元以下的罰款。勞務派遣單位、用工單位違反有關勞務派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責令限期改正;逾期不改正的，以每人5 000元以上1萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業(yè)務經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

四、外國企業(yè)常駐代表機構聘用中國雇員的管理

(一)外國企業(yè)常駐代表機構

外國企業(yè)常駐代表機構是指外國企業(yè)依照我國法律、法規(guī)的規(guī)定，在中國境內設立的從事與該外國企業(yè)業(yè)務有關的非營利性活動的辦事機構。中國締結或參加的國際條約、協(xié)定規(guī)定可以設立從事營利性活動的代表機構的，還應當依照法律、行政法規(guī)或國務院規(guī)定提交相應文件。代表機構不具有法人資格。

(二)外國企業(yè)常駐代表機構聘用中國雇員管理

規(guī)定的適用范圍外國企業(yè)常駐代表機構聘用中國雇員是指外國企業(yè)常駐代表機構通過政府批準設立的為外國企業(yè)提供就業(yè)服務的單位雇用中華人民共和國公民并直接或間接支付勞動報酬的行為。外國企業(yè)常駐代表機構就業(yè)服務是指涉外就業(yè)服務單位經(jīng)批準依照有關規(guī)定向外國企業(yè)常駐代表機構提供中國雇員的服務活動。規(guī)定適用于省一級行政區(qū)域內的下列單位和個人：

1.外國企業(yè)常駐代表機構;

2.涉外就業(yè)服務單位;

3.到外國企業(yè)常駐代表機構工作的中國雇員。省、自治區(qū)、直轄市政府以及相關機關根據(jù)國家有關規(guī)定和各自職責依法實施外國企業(yè)常駐代表機構聘用中國雇員的監(jiān)督檢查和管理。

(三)外國企業(yè)常駐代表機構聘用中國雇員的程序外國企業(yè)常駐代表機構聘用中國雇員的管理主要遵循地方性法規(guī)，地區(qū)不同程序也有稍許差別。