監(jiān)理合同管理考試指南：建設工程合同管理法律基礎

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　　第一章 建設工程合同管理法律基礎

　　注意：單選50題，多選30題，共80題，110分。單選應保證80%正確，多選保證50%正確。

　　考綱要求：

　　了解：合同的公證與鑒證。

　　熟悉：代理關系;建筑工程一切險。

　　掌握：合同法律關系;合同擔保。

　　了解部分：

　　一、合同鑒證

　　(一)、合同鑒證的管轄和鑒證審查的內(nèi)容

　　合同鑒證應當審查以下主要內(nèi)容：

　　(1)不真實、不合法的合同;

　　(2)有足以影響合同效力的缺陷且當事人拒絕更正的;

　　(3)當事人提供的申請材料不齊全，經(jīng)告知補正而沒有補正的;

　　(4)不能即時鑒證，而當事人又不能等待的;

　　(5)其他依法不能鑒證的。

　　(二)、合同鑒證的作用

　　(1)經(jīng)過鑒證審查，可以使合同的內(nèi)容符合國家的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，有利于糾正違法合同;

　　(2)經(jīng)過鑒證審查，可以使合同的內(nèi)容更加完備，預防和減少合同糾紛;

　　(3)經(jīng)過鑒證審查，便于合同管理機關了解情況，督促當事人認真履行合同，提高履約率。

　　(三)、合同公證與鑒證的相同點與區(qū)別

　　(1)合同公證與鑒證的相同點

　　原則、內(nèi)容和范圍、目的相同。

　　合同鑒證與公證的目的都是為了證明合同的合法性與真實性。

　　(2)合同公證與鑒證的區(qū)別：性質(zhì)不同、效力不同、適應范圍不同

　　熟悉部分：

　　二、代理關系

　　以代理權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)不同，可將代理分為委托代理、法定代理和指定代理。

　　指定代理或法定代理關系的終止

　　(1)被代理人取得或者恢復民事行為能力

　　(2)被代理人或代理人死亡

　　(3)指定代理的人民法院或指定單位撤銷指定

　　(4)監(jiān)護關系消滅

　　三、建筑工程一切險

　　2.投保人與被保險人

　　《建設工程施工合同(示范文本)》規(guī)定，工程開工前，發(fā)包人應當為建設工程辦理保險，支付保險費用。應當由發(fā)包人投保建設工程一切險。

　　3.責任范圍

　　保險人對下列原因造成的損失和費用負責賠償：(1)自然事件及其他人力不可抗拒的破壞力強大的自然現(xiàn)象;(2)意外事故：包括火災和爆炸。

　　7.保險期限

　　以先發(fā)生者為準，但不早于保險單明細表中列明的建筑期保險開始時間。終止時間也是，以先發(fā)生者為準。但在任何情況下，保險人承擔損害賠償義務的期限不超過保險單明細表中列明的建筑期保險終止日。

　　四、擔保關系

　　(一)保證

　　1.保證的概念和方式

　　一般保證，未明確前，可拒絕承擔保證責任;

　　連帶責任保證，隨時在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。

　　注意：在具體合同中，擔保方式由當事人約定，如果當事人沒有約定或者約定不明確的，則按照連帶責任保證承擔保證責任。這是對債權(quán)人權(quán)利的有效保護。

　　2.保證人的資格

　　具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是，以下不能作為保證人：

　　(1)企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

　　(2)國家機關。經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外

　　(3)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。

　　4.保證責任

　　保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。

　　(二)抵押

　　1.抵押的概念

　　抵押是指債務人或者第三人向債權(quán)人以不轉(zhuǎn)移占有的方式提供一定的財產(chǎn)作為抵押物，用以擔保債務履行的擔保方式。

　　2.抵押物(學員應區(qū)別可以抵押和不可以抵押的財產(chǎn)，有權(quán)處理的均可。國有的不能抵押)

　　債務人或者第三人提供擔保的財產(chǎn)為抵押物。由于抵押物是不轉(zhuǎn)移占有的，

　　(1)抵押人所有的房屋和其他地上定著物;

　　(2)抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn);

　　(3)抵押人依法有權(quán)處分的國有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物;

　　(4)抵押人依法有權(quán)處置的國有機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn);

　　(5)抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包人同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán);

　　下列財產(chǎn)(特別注意的兩種)不得抵押：

　　(1)土地所有權(quán);

　　(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán);

　　3.抵押的效力

　　抵押合同應辦辦理登記的，以登記之日起生效。其他以簽訂之日起生效。

　　(三)質(zhì)押

　　質(zhì)權(quán)是一種約定的擔保物權(quán)，以轉(zhuǎn)移占有為特征。

　　2.質(zhì)押的分類

　　質(zhì)押可分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。

　　動產(chǎn)質(zhì)押是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。能夠用作質(zhì)押的動產(chǎn)沒有限制。

　　權(quán)利質(zhì)押一般是將權(quán)利憑證交付質(zhì)押人的擔保。可以質(zhì)押的權(quán)利包括：

　　(1)匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單;

　　(2)依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票;

　　(3)依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán);

　　(四)留置

　　留置，是指債權(quán)人按照合同約定占有對方(債務人)的財產(chǎn)，當債務人不能按照合同約定期限履行債務時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財產(chǎn)并享有處置該財產(chǎn)得到優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

　　注意：

　　(1)留置權(quán)以債權(quán)人合法占有對方財產(chǎn)為前提;并且債務人的債務已經(jīng)到了履行期。

　　(2)由于留置是一種比較強烈的擔保方式，必須依法行使，不能通過合同約定產(chǎn)生留置權(quán)。依《擔保法》規(guī)定，能夠留置的財產(chǎn)僅限于動產(chǎn)，且只有因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債權(quán)人才有可能實施留置。

　　(五)定金

　　定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%，定金合同要采用書面形式，并在合同中約定交付定金的期限，定金合同從實際交付定金之日生效。債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。

　　定金罰則：給付定金的一方不履行約定的債務的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

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