2011年自考中英合作最新“商法”筆記

更新時(shí)間：2011-03-02 09:26:37 來源：|0

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　　商法概念及其特征 $lesson$

　　一、商法概念：

　　商法：規(guī)范規(guī)范市場主體和商事交易的法律規(guī)范的總稱

　　內(nèi)涵：商事，指的是營利性主體所從事的一切盈利性營業(yè)活動(dòng)和事業(yè)的總稱。它既包括一切商事交易活動(dòng)(如商事主體、商行為)，也包括與實(shí)現(xiàn)商事交易有關(guān)的各種事宜(如商業(yè)申請、登記等)。

　　二、商法調(diào)整的商事范圍：轉(zhuǎn)自環(huán) 球網(wǎng) 校edu24ol.com

　　(1)固有商，即買賣商，指直接溝通生產(chǎn)者與消費(fèi)者的媒介性財(cái)貨交易經(jīng)營活動(dòng);(2)輔助商，也稱第二種商，指的是連接貨物交易經(jīng)營的中轉(zhuǎn)、中介性經(jīng)營活動(dòng)，如倉儲(chǔ)、保管、運(yùn)送等和居間、行記、代辦等;(3)第三種商，指的是與交易密切相關(guān)的生產(chǎn)制造、承攬加工，以及便利交易資金的融通和周轉(zhuǎn)的經(jīng)營活動(dòng);(4)第四種商，指的是與固有商有某種關(guān)聯(lián)，甚至無關(guān)系而與第二、第三種商有一定聯(lián)系的信息廣告?zhèn)鞑I(yè)和旅館、保險(xiǎn)、飲食、娛樂等活動(dòng)。

　　商業(yè)范圍的理論概括：

　　1、商流過程中所發(fā)生的交易關(guān)系。三方面：一是商品經(jīng)營者與商品生產(chǎn)者之間的買賣關(guān)系，二是商品經(jīng)營者與商品經(jīng)營者之間的購銷關(guān)系，三是商品經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的買賣關(guān)系。

　　2、物流過程中所發(fā)生的交易關(guān)系。

　　3、資本流過程中發(fā)生的交易關(guān)系。

　　4、商業(yè)服務(wù)過程中所發(fā)生的關(guān)系。僅指提供活勞動(dòng)并獲取報(bào)酬的行為。

　　5、商業(yè)組織關(guān)系。

　　6、商事管理關(guān)系。

　　三、商法的特征(與民法相區(qū)別)：

　　(一)經(jīng)濟(jì)意義的身份法：

　　1、人格與身份是構(gòu)建主體制度的基本素材;2、商法作為身份法，隨著近現(xiàn)代民主政治的確立，只具有經(jīng)濟(jì)意義;3、“從政治上的身份到經(jīng)濟(jì)上的身份”;4、由于封建等級(jí)身份制度遺害至深，對此采取回避態(tài)度。

　　(二)市場經(jīng)濟(jì)的技術(shù)法：

　　1、商品經(jīng)濟(jì)與市場經(jīng)濟(jì)的區(qū)分;2、商法技術(shù)法的羅列。轉(zhuǎn)自環(huán) 球網(wǎng) 校edu24ol.com

　　(三)舉功倡利的營利法：

　　1、趨利避害不僅是人之本性，而且是社會(huì)發(fā)展進(jìn)步的原始動(dòng)力;2、表現(xiàn)。

　　(四)包含強(qiáng)制性規(guī)范的私法：

　　1、政治國家與市民社會(huì)的兩分;2、公私法劃分的標(biāo)準(zhǔn);3、評價(jià)。

　　(五)具有國際性、求實(shí)性和速動(dòng)性的國內(nèi)法

　　商法基本原則：

　　1.利潤最大化原則：商法上的許多制度無一不考慮商事活動(dòng)的營利性，商法有關(guān)技術(shù)性規(guī)定、維護(hù)商事交易確定、商事交易安全原則及保證交易簡易迅捷之規(guī)定，實(shí)質(zhì)上都是商法營利性原則的反映，都從不同角度反映了商法強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)效益的價(jià)值取向。

　　2.效益與安全原則：指的是商法在規(guī)制商事交易過程中，對于安全與迅捷兩個(gè)基本價(jià)值取向，應(yīng)該善加平衡的法律要求。如何衡平，則是衡量一國商法立法技術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然應(yīng)該從實(shí)踐效果上判斷。商法中的保障交易迅捷原則主要表現(xiàn)為交易簡便性原則，短期時(shí)效原則和定型化交易原則;商事活動(dòng)雖要求靈活、迅捷，但如果離開了交易的安全性，營利仍無法實(shí)現(xiàn)，此種靈活與迅捷即喪失意義。商法上對于交易安全之維護(hù)集中表現(xiàn)在商事交易條件的強(qiáng)制主義、公示主義、外觀主義及嚴(yán)格責(zé)任諸方面。

　　3.協(xié)調(diào)互惠、交易平等原則：商法上的互惠性原則體現(xiàn)了商事交易的平等、公平、誠信、給付性特點(diǎn)的要求，交易平等原則，即商事交易主體間的法律地位平等。

　　4.誠實(shí)信用原則

　　在當(dāng)事人之間的利益關(guān)系中，誠信原則要求尊重他人利益，以對待自己事務(wù)的注意來對待他人利益，保證法律當(dāng)事人都能得到自己應(yīng)得的利益。在當(dāng)事人與社會(huì)之間的利益關(guān)系中，誠信原則要求當(dāng)事人不得通過自己的活動(dòng)損害第三人和社會(huì)的利益而必須在法定范圍內(nèi)以符合其社會(huì)經(jīng)濟(jì)目的的方式行使權(quán)利。誠信原則調(diào)整后一種利益關(guān)系時(shí)集中體現(xiàn)在禁止權(quán)利濫用方面。

　　5.社會(huì)責(zé)任原則

　　即以道德色彩濃郁的公平觀念作為判斷商事活動(dòng)是否公允、衡平標(biāo)準(zhǔn)的原則。商事活動(dòng)的公正性原則要求對商事財(cái)產(chǎn)利益的衡平性與協(xié)調(diào)性，即商事主體應(yīng)以公正為宗，對財(cái)產(chǎn)利益的獲得與失去，應(yīng)以對待給付為手段，使商事活動(dòng)表現(xiàn)出利益互惠性。

　　立法體例：

　　(一)民商分立模式：

　　1、概念：指的是基于民商同源但不同宗旨、不同立法技術(shù)，從而不同體的觀念的支配，從而將商法典與民法典彼此兩立的立法體例。

　　2、采用理由：

　　(1)商品經(jīng)濟(jì)(市場經(jīng)濟(jì))的發(fā)展是民商分立的經(jīng)濟(jì)根源;

　　(2)商法有獨(dú)特的調(diào)整對象是民商分立的理論基礎(chǔ);

　　(3)商法有獨(dú)特的調(diào)整方法是民商分立的準(zhǔn)則依據(jù);

　　(4)從歷史上考察民商法律制度早就存在分立;

　　(5)現(xiàn)代各國民商法理論，一般均承認(rèn)商事規(guī)范和民事規(guī)范在制度上存在若干差異點(diǎn);

　　(6)從當(dāng)今世界商事立法的發(fā)展趨勢看，主要是民商分立，而非民商合一。

　　3、說明：現(xiàn)在主張民商分立的各國主要以商法典為基礎(chǔ)，同時(shí)制定各種商事單行法(也稱為“復(fù)合模式”)。

　　(二)民商合一模式：

　　1、概念：指的是以民商私法同理，特別是以民法的商法化作為根據(jù)，因而將民商統(tǒng)一立法的體例類型。采用的國家主要有瑞士、意大利(1942年轉(zhuǎn)向)、瑞典、蒙古、我國中國臺(tái)灣等。

　　2、采用理由：

　　(1)民商分立只是一個(gè)歷史問題，中國則向來沒有商人階級(jí);

　　(2)因社會(huì)進(jìn)步，合一有利于立法的進(jìn)步(英國公司法);

　　(3)因世界交通，雖然商法具有國際性，但立法者盡可以酌量規(guī)定;

　　(4)因立法趨勢，英美兩國均無特別商法典，卻能稱雄于世界;

　　(5)因人民平等，推行民商分立實(shí)乃非將人民平等看待;

　　(6)因編訂標(biāo)準(zhǔn)，分立立法技術(shù)太過繁雜;

　　(7)因編訂體例，商法不能以總則貫穿其全體;

　　(8)因民法與商法的關(guān)系，民法是一般私法，商法是特別私法，因此只需對一般法典化足矣。

　　四、當(dāng)代中國需要民商立法體例

　　(一)實(shí)行民商分立，是加快實(shí)現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略發(fā)展目標(biāo)的重要途徑;

　　(二)實(shí)行民商分立，是進(jìn)一步加快中華民族近代化步伐的有力杠桿;

　　(三)實(shí)行民商分立，有助于中國傳統(tǒng)文化的“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”;

　　(四)實(shí)行民商分立，有助于中華民族整體素質(zhì)的提高;

　　(五)實(shí)行民商分立，有助于從根本上健全完善法制體系和實(shí)踐。

　　商法分類：

　　(一)形式商法和實(shí)質(zhì)商法：前者是指在民商分立的國家，專門以“商法典”命名的商法。在這些國家，還有根據(jù)商法典或者憲法的規(guī)定所制定的各種商事單行法，被視為商法的特別法。后者主要指民商合一的國家，沒有形式上獨(dú)立的商法典，但有規(guī)范商事關(guān)系的法律。這些規(guī)范存在于憲法、民法、經(jīng)濟(jì)法、行政法和訴訟法中，當(dāng)然最主要還是各商事單行法。

　　(二)廣義商法和狹義商法：這種分類是對實(shí)質(zhì)意義上的商法的進(jìn)一步劃分，前者是泛指調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，既包括國際商法又包括國內(nèi)商法。后者則只是國內(nèi)商法中的私法部分。

　　商法的歷史演進(jìn)與現(xiàn)狀

　　商法的歷史淵源

　　一、商法的萌芽――古代貿(mào)易制度：

　　(一)早期貿(mào)易法律制度的列舉：

　　早期貿(mào)易制度指的是10世紀(jì)以前存在的商業(yè)慣例和商事習(xí)慣法，主要是圍繞集市的需要形成的集市交易慣例和集市管理法律制度。

　　(二)古代教會(huì)法：

　　總的來說，商業(yè)的崇尚營業(yè)取利和教會(huì)的崇尚修身寡欲是沖突的。但是，教會(huì)為商事活動(dòng)提供了道德觀念，如誠實(shí)信用、公平交易、恪守協(xié)議等，后來被法律吸收。

　　(三)特點(diǎn)：

　　1、形式上以逐漸形成的商事慣例為主;

　　2、內(nèi)容上主要調(diào)整集市管理;

　　3、帶有一定掠奪性和欺詐性，受君權(quán)、神權(quán)、教權(quán)限制;

　　4、很強(qiáng)的國際性。

　　二、商法的起源――中世紀(jì)商人法：

　　中世紀(jì)商法的三大理論

　　1.有限責(zé)任形式?？德_(dá)展成為用于單一經(jīng)營的合伙協(xié)議。根據(jù)合伙協(xié)議，一方合伙人提供資金，一方合伙人從事航行，在當(dāng)時(shí)資金非常短缺的情況下，冒資金風(fēng)險(xiǎn)的合伙人通?？色@四分之三的利潤，而從事航行的合伙人通常僅獲四分之一的利潤?？德_(dá)的一種變化形式是海上合伙?？德_(dá)和海上合伙的合伙人的責(zé)任被限于他們最初投資的數(shù)額內(nèi)，這種有限責(zé)任制度為后來出現(xiàn)的股份有限公司和有限責(zé)任公司奠定了基礎(chǔ)。

　　2.商業(yè)信用。商業(yè)信用不僅表現(xiàn)為交易中形成的誠信觀念，而且表現(xiàn)為商人在反復(fù)的、無數(shù)次的交易中創(chuàng)造的信用形式，這種形式最主要的就是信用票據(jù)具有無因性和流通性，即任何善意的以轉(zhuǎn)讓形式獲得票據(jù)的持票人，都享有從出票人處無條件獲得支付的權(quán)利。商人對信用票據(jù)的這種創(chuàng)設(shè)，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而經(jīng)濟(jì)的發(fā)展則又進(jìn)一步促進(jìn)了信用的發(fā)展。商人在交易實(shí)踐中創(chuàng)造了諸多與信用票據(jù)相聯(lián)系的各種法律制度。

　　3.自治運(yùn)行機(jī)制。意思自治在中世紀(jì)商法中得到了充分體現(xiàn)。這種自治運(yùn)行機(jī)制集中表現(xiàn)為自立、自律、自裁。即商人自己立法，按照交易的行為規(guī)則自我約束，對違法者由商人自己組成的法庭進(jìn)行裁判，維護(hù)的是建立在誠信基礎(chǔ)上的市場交易秩序。

　　1、概說：中世紀(jì)商法指的是11至16世紀(jì)在歐洲，特別是地中海、亞得里亞海、波羅的海和北海沿岸，由于商業(yè)的復(fù)興，一些自治城邦中普遍發(fā)展起來的商人法。

　　2、中世紀(jì)商法部門化的標(biāo)志

　　(1)客觀性：各種權(quán)利和義務(wù)變的更加客觀、準(zhǔn)確，而較少任意、模糊;

　　(2)普遍性：各種權(quán)利和義務(wù)在地方適用中更加統(tǒng)一、更加普遍，而較少差異、也較少歧視;

　　(3)權(quán)利的互惠性：程序上不強(qiáng)迫、欺詐或其他濫用任何一方意愿或認(rèn)識(shí)的行為而交易，實(shí)體上不能使任何一方承受與他所得利益極不相稱的代價(jià)，以及不能不正當(dāng)?shù)膿p害第三方的利益或一般的社會(huì)利益;

　　(4)參與裁判制：商法一般由商人法官實(shí)施，并被看作商人階層的相對自主權(quán);

　　(5)整體性：與商事關(guān)系相聯(lián)系的各種權(quán)利義務(wù)逐漸被自覺看作是一種完整的法律體系――商法的組成部分;

　　(6)發(fā)展性：整個(gè)商法體系處于一種演化過程之中，并表現(xiàn)為一種自主的發(fā)展。

　　(三)中世紀(jì)商人法的基本特點(diǎn)：

　　1、價(jià)值取向上堅(jiān)持商人主義;

　　2、法律淵源上以城市法、海商法、商業(yè)行會(huì)規(guī)約、商事法院裁判、商事習(xí)慣為主;

　　3、內(nèi)容上主要調(diào)整工商活動(dòng)、商人資格的取得、商業(yè)合伙、商事代理、商品買賣、商業(yè)信用、商業(yè)票據(jù)、保險(xiǎn)、商業(yè)帳簿等;

　　4、具有很強(qiáng)的地域性和非成文性;

　　5、教會(huì)法仍起著一定的作用。

　　三、商人法獨(dú)立化的原因：

　　(一)商人的踐行，“為權(quán)利而斗爭”、“贖買”觀;

　　(二)商業(yè)革命：歐洲資本流通范圍和海外貿(mào)易急劇擴(kuò)大，進(jìn)出口商品結(jié)構(gòu)、數(shù)量和貿(mào)易流轉(zhuǎn)速度迅速增加，商業(yè)性質(zhì)和經(jīng)營方式發(fā)生革命性的變革(地理大發(fā)現(xiàn)、商業(yè)戰(zhàn)爭、價(jià)格戰(zhàn)爭);

　　(三)宗教改革：馬丁?路德和加爾文，新教倫理的確立;

　　(四)統(tǒng)一民族國家的形成：法國1673年《商事敕令》、1681年《海事敕令》，成為“近代商法的典范”。

　　近現(xiàn)代商事立法

　　國家化、民族化、法典化

　　一、大陸法系國家商事立法代表：

　　(一)法國商法：

　　1.立法基點(diǎn)的客觀主義：其一，這一立法體系強(qiáng)調(diào)商行為概念的基礎(chǔ)作用，并試圖依此確定商主體的范圍、商法的適用范圍和商法規(guī)則體;其二，這一立法體例強(qiáng)調(diào)商事主體資格對于商行為的依存性

　　2.發(fā)展與現(xiàn)狀：第一，原法典大多數(shù)條款都已經(jīng)廢除或修改，特別是頒布了眾多商事單行法;第二，在立法基點(diǎn)上，從單純的客觀主義轉(zhuǎn)向折中主義;第三，加強(qiáng)對商行為的特別調(diào)控和專門規(guī)范。

　　(二)德國商法：

　　基本內(nèi)容：

　　(1)立法基點(diǎn)的主觀主義，又稱“新商人主義”：其一，這一立法體系強(qiáng)調(diào)商事主體的資格確定，并將其作為商法適用的一般;其二，這一立法體系強(qiáng)調(diào)對商行為內(nèi)涵的一般概括，并通過“營業(yè)”概念的引入，使之成為商人身份確定的基本標(biāo)準(zhǔn);其三，這一立法體例強(qiáng)調(diào)商法中對一切商事關(guān)系具有普遍適用意義的基本規(guī)則的抽象，從而形成科學(xué)的“總――分”結(jié)構(gòu)。

　　(三)日本商法：

　　基本內(nèi)容：

　　(1)立法基點(diǎn)的折中主義：既重視主觀，又重視客觀

　　二、英美法系商法：

　　(一)英國商事法律制度的特點(diǎn)：

　　1、法律淵源上表現(xiàn)為普通法、衡平法、制定法和習(xí)慣法的綜合運(yùn)用;

　　2、理論上堅(jiān)持貿(mào)易自由、契約自由原則;

　　3、內(nèi)容上以買賣法為中心;

　　4、法律體制上的多樣性，主要是因?yàn)闅v史原因，英格蘭和蘇格蘭的差異;

　　5、有獨(dú)立的商事司法體系

　　6、商事仲裁制度比較發(fā)達(dá)。

　　(二)《美國統(tǒng)一商法典》：不是美國聯(lián)邦國會(huì)立法，是民間立法，各州基本都采納;立法體系不如大陸法系嚴(yán)謹(jǐn)，注重效用。

　　1.體例：第一編總則，包括立法宗旨、解釋、適用和一般定義;第二編買賣;第三編商業(yè)票據(jù);第四編銀行存款和收款;第五編信用證;第六編大宗轉(zhuǎn)讓;第七編倉單、提單和其他所有權(quán)憑證;第八編投資證券;第九編擔(dān)保交易、帳單和動(dòng)產(chǎn)契約買賣;第十編生效日期和廢除效力。

　　2.宗旨：(1)使調(diào)整商事交易的法律更加簡潔、明確并適應(yīng)現(xiàn)代化要求;(2)使商業(yè)做法能通過習(xí)慣、行業(yè)慣例和當(dāng)事人的協(xié)議不斷獲得發(fā)展;(3)使各州商事法律歸于統(tǒng)一，但根本在于鼓勵(lì)交易和促進(jìn)交易的發(fā)展。

　　3.特點(diǎn)：(1)以商業(yè)交易為中心進(jìn)行立法設(shè)計(jì);(2)靈活適用;(3)較好的體現(xiàn)了當(dāng)代商業(yè)的新要求;(4)有自身的哲學(xué)思想和理論基礎(chǔ)(實(shí)證與功利);

　　商法的現(xiàn)代化趨勢：

　　(一)由商人本位――商行為本位――折中本位(新商人)發(fā)展;

　　(二)由國際法――國內(nèi)法――國際法(稱為新的商人法、跨國法或第三種法律秩序)發(fā)展;

　　(三)由國家制定法向新的商人習(xí)慣法發(fā)展;

　　(四)由地域特色向統(tǒng)一化發(fā)展;

　　(五)由營利為目的向效益為目的發(fā)展。

　　商事主體

　　第一節(jié) 商事主體的概念

　　一、商事主體的概念：

　　商事主體，又稱商人，指的是具有商法上的資格或能力，能夠以自己的名義從事營業(yè)性商行為，獨(dú)立享有商法上權(quán)利并承擔(dān)商法上義務(wù)的組織和個(gè)人

　　二、各國對商事主體規(guī)定：

　　1、法、德、意、韓基本采取二標(biāo)準(zhǔn)制，一是行為標(biāo)準(zhǔn)，即商人必須是實(shí)施商行為的人;一是職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，即從事商行為在時(shí)間上要有連續(xù)性，并以之為業(yè)。

　　2、日本對商人認(rèn)定采取三標(biāo)準(zhǔn)制，除上述兩者外，還有名義標(biāo)準(zhǔn)，即需要以自己的名義實(shí)施商行為。這是一條權(quán)責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，用于將商人和商業(yè)輔助人的區(qū)分。另外，日本特別注重職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，并將職業(yè)概念擴(kuò)大到一切以營利為目的的社會(huì)組織

　　3、美國采取四標(biāo)準(zhǔn)制，特別強(qiáng)調(diào)知識(shí)標(biāo)準(zhǔn)，這是美國認(rèn)定商人的核心標(biāo)準(zhǔn)，也是美國商法的特點(diǎn)之一。

　　三、商事主體的特征：

　　(一)行為和經(jīng)營特征：從事特定商行為

　　(二)職業(yè)特征：以實(shí)施商事交易作為經(jīng)常從事或賴以為生的活動(dòng);

　　(三)產(chǎn)權(quán)特征：即只有財(cái)產(chǎn)權(quán)所有人才是商事主體;

　　(四)組織特征：必須具備法定的組織形式，并由此體現(xiàn)其法律地位;

　　(五)經(jīng)營方式特征：營業(yè)方式

　　四、商人資格的取得和終止：

　　(一)資格取得：

　　1、一般情況下，從正式注冊登記、領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照時(shí)取得，成為外在公示手段;

　　2、在日本、德國，小商人、必然商人和法定商人登記注冊不是法定義務(wù)，因此只要實(shí)施法律規(guī)定的商事經(jīng)營行為，就取得商事主體資格。

　　第二節(jié) 商事主體的分類

　　一、擬制商人和表見商人：

　　(一)這是兩種名不副實(shí)的類型，即名為商人，實(shí)際不具備商人屬性。

　　(二)擬制商人，是登記注冊為完備商人，但經(jīng)營規(guī)模不符，甚至經(jīng)營業(yè)務(wù)不屬于商行為，仍在立法上視為商人的類型?；诠驹瓌t，產(chǎn)生的完備效力，及于第三人。應(yīng)該說明的是，以欺騙手段或者不法手段取得商業(yè)登記的，不屬于。

　　(三)表見商人，是未進(jìn)行登記注冊，也不是商事主體，但以商人名義從事商行為的人。為保護(hù)交易善意相對人，運(yùn)用商法調(diào)整。

　　二、商自然人、商事合伙和商法人

　　這種分類是根據(jù)商事主體的組織形式和結(jié)構(gòu)特征為標(biāo)準(zhǔn)劃分的。

　　商自然人：

　　(一)概念：也叫個(gè)體商人、商個(gè)人，指依法取得商事主體資格的自然人個(gè)體。

　　(二)特征：

　　1、以自身個(gè)體勞動(dòng)經(jīng)營為主或以家庭成員的特長進(jìn)行勞動(dòng)組合;

　　2、是獨(dú)立的經(jīng)營者;

　　3、在我國必須經(jīng)過核準(zhǔn)登記程序;

　　4、對債務(wù)要承擔(dān)無限責(zé)任。

　　(三)與個(gè)體工商戶和私營企業(yè)：

　　自然人從事商事經(jīng)營，應(yīng)依其登記為準(zhǔn)，如果登記為個(gè)人的，則是我國民法通則所稱“個(gè)體戶”;如果登記為商事組織，則是獨(dú)資企業(yè)。我國規(guī)定的私營企業(yè)，是從所有制角度劃分的，雇工在八人以上。

　　(四)商自然人的典型――獨(dú)資企業(yè)：

　　1、概念：指由一個(gè)自然人投資，財(cái)產(chǎn)為投資人個(gè)人所有，投資人以其個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)營實(shí)體。(1)數(shù)量多，分布廣;(2)規(guī)模小。

　　2、法律特征：

　　(1)由一人組成;

　　(2)投資者僅限于自然人

　　(3)依附于企業(yè)主的人格。

　　3、與一人公司的比較：

　　(1)一人公司由股東一人組成，以法人、國家或其他組織形式出現(xiàn);

　　(2)一人公司的股東承擔(dān)的仍是有限責(zé)任;

　　商事合伙：

　　(一)概念：

　　商事合伙指的是由兩個(gè)或兩個(gè)以上合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，并對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的營利性組織。

　　合伙企業(yè)也屬于古典企業(yè)形式，最早源自于古羅馬的家族共有制度;后來發(fā)展到類似于現(xiàn)代普通合伙的SOCIETAS，成為合伙代理說的重要淵源;11世紀(jì)基于海上貿(mào)易的發(fā)展，產(chǎn)生COMMENDA，，成為現(xiàn)代隱名合伙的雛形(英美法的有限合伙也比較近似)。

　　(二)法律地位和特征：

　　1、法律地位：

　　(1)立法例：兩種做法，其一是法國、日本為代表，不僅確認(rèn)商事合伙的主體資格，而且將商事合伙的具體形式――無限公司和兩合公司賦予獨(dú)立法人資格;其二是德國和英美法系國家，只承認(rèn)主體資格，不承認(rèn)法人地位。

　　2、特征：

　　(1)合伙企業(yè)的成立基于合伙人之間的協(xié)議;

　　(2)是各合伙人共同出資、共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共負(fù)盈虧的組織;

　　(3)各合伙人須向合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

　　3、合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)制度：

　　商法人：

　　(一)概念和特征：

　　1、概念：是依法成立，能獨(dú)立享有權(quán)利能力和行為能力，并從事商事經(jīng)營活動(dòng)的各種商事企業(yè)公司，是一種集體商人，主要是營利性社團(tuán)法人。我國有些特殊行業(yè)仍由國家直接經(jīng)營，所以國家作為商法人，仍不可避免。

　　2、特征：

　　(1)從法律上講，是一個(gè)特定的人格體，是獨(dú)立的權(quán)利主體;

　　(2)營利性，與民法法人相區(qū)別;

　　(3)注重經(jīng)營的自主性，與公法人相區(qū)別;

　　(4)商法人，管理體制復(fù)雜，法人財(cái)產(chǎn)權(quán)經(jīng)過多次分離，與商個(gè)人、商合伙區(qū)別;

　　(5)負(fù)擔(dān)有限責(zé)任制。

　　(二)商法人的分類。我國目前的劃分仍是以所有權(quán)性質(zhì)為主，輔之以組織形式的標(biāo)準(zhǔn)。主要有國有商法人、集體商法人、私營商法人、聯(lián)營商法人、股份制商法人、外國投資商法人和港澳臺(tái)投資商法人等。

　　(三)商人與商業(yè)輔助人：

　　1、概念：商業(yè)輔助人是指通過聘請和雇傭關(guān)系，從屬于特定營業(yè)主或法定代表人，在企業(yè)組織內(nèi)部服從營業(yè)主和法定代表人的指揮和命令，在外部商事業(yè)務(wù)上以代理人身份輔助其與第三人進(jìn)行交易的人。

　　2、屬性：按照國際通例，公司中的一般從業(yè)人員都不是商人，而是商業(yè)輔助人員，其與公司的關(guān)系用民法或勞動(dòng)法調(diào)整。

　　3、有代理權(quán)和無代理權(quán)：前者包括經(jīng)理人員、其他高級(jí)雇員、一般經(jīng)營管理人員，有權(quán)對外行為，結(jié)果歸于營業(yè)主或公司;后者指商事企業(yè)中的勤雜人員，無代理權(quán)，更不是商人。

　　商行為

　　第一節(jié) 商行為的概念和性質(zhì)

　　一、商行為的概念：

　　商行為是商事主體依據(jù)自己的意志，為追求營利依法所實(shí)施的各種營業(yè)活動(dòng)。

　　二、商行為的特征：

　　(一)主體的商人性：在商法實(shí)踐中，判斷某一行為是否屬于商行為，主要看主體的身份，但是對于非登記商事主體，則難以確定;

　　(二)行為的法定性：其一有些特定行為由于法律規(guī)定成為商行為，任何人為之皆為商行為;其二，行為必須符合其經(jīng)營業(yè)務(wù)的法律規(guī)定，即商行為應(yīng)該遵循許多適用于商人之間特定商業(yè)事務(wù)的共同條款;

　　(三)行為營利性：在商法實(shí)踐中，判斷行為是否具有營利目的，往往借助于法律推定規(guī)則;我國稱之為“為實(shí)現(xiàn)一定經(jīng)濟(jì)目的”;

　　(四)行為的技術(shù)性：現(xiàn)代商事活動(dòng)的技術(shù)性要求越來越高，尤其是票據(jù)行為、保險(xiǎn)行為、期貨交易行為、證券交易行為、網(wǎng)上交易行為等，不僅要求行為人熟悉法律規(guī)定，而且要嚴(yán)格按照操作規(guī)程進(jìn)行。正是基于此，美國統(tǒng)一商法典把具有專門知識(shí)和技能作為商人的一個(gè)重要條件;

　　(五)規(guī)制的嚴(yán)格性：方式定型化、外觀主義、公示原則、嚴(yán)格責(zé)任等等;

　　(六)司法特殊性：對于至少有一方為商人的糾紛，多數(shù)國家設(shè)有特別司法機(jī)關(guān)予以審理。原因在于商事案件有很強(qiáng)的技術(shù)性、復(fù)雜性和專門性，并要求迅速處理。

　　第二節(jié) 商行為的分類

　　一、絕對商行為：又稱“客觀商行為”，指依法律規(guī)定，無論是商人為之，或非商人為之，也不論是否以營業(yè)的方式去進(jìn)行，皆可謂之商行為，它具有客觀絕對性和法律確定性及事實(shí)推定性的特點(diǎn)。

　　二、相對商行為：指的是商人以營業(yè)方式所為的營利行為。它不是絕對的商行為，它可依人、依活動(dòng)方式、依不同國家的立法政策而有所不同，它具有特定的條件性。

　　三、基本商行為：

　　所謂基本商行為是指絕對商行為和營業(yè)商行為的總稱。這些行為的共同特征都是直接以營利為目的的活動(dòng)，并且在內(nèi)容上以商品交易為基礎(chǔ)，傳統(tǒng)上把它稱為“買賣商行為”或“固有商行為”。

　　四、附屬商行為：又稱輔助商行為，是基本商行為的對稱。一般是指間接媒介商品交易的行為。如貨物運(yùn)輸、倉儲(chǔ)保管、加工包裝和其他服務(wù)活動(dòng)與買賣基礎(chǔ)行為相比是附屬的商行為。就是為了營業(yè)而附帶進(jìn)行的行為。

　　五、準(zhǔn)商行為

　　準(zhǔn)商行為是相對于完全商行為而言的。如前面所說的絕對商行為和營業(yè)的商行為均屬完全商行為，準(zhǔn)商行為又可稱非完全商行為。它是指不能直接根據(jù)法律規(guī)定而對其行為加以認(rèn)可，而必須根據(jù)法律的規(guī)定或通過事實(shí)的推定方可確認(rèn)其行為的性質(zhì)。

　　代理：

　　一、民事代理：

　　1、概念：一般認(rèn)為，代理是代理人以被代理人的名義，在授權(quán)范圍內(nèi)與第三人所為的法律行為，其權(quán)利義務(wù)后果直接歸被代理人的行為。各國規(guī)定在代理人都必須以本人的名義從事活動(dòng)，并將代理分為委托和授權(quán)兩個(gè)方面等方面存在一致。

　　2、民事代理制度的主要特點(diǎn)是：(1)代理權(quán)的非權(quán)利性。 (2)代理人的非獨(dú)立主體性。(3)被代理人的廣泛性。(5)代理權(quán)產(chǎn)生的多樣性。法定代理、委托代理或指定代理。 (6)對代理人行為的限制。 (7)在代理內(nèi)容上，民事代理既有財(cái)產(chǎn)關(guān)系的代理，又有非財(cái)產(chǎn)關(guān)系的人身代理。(8)在法律貢任上，民事代理理人一般不對第三人承擔(dān)責(zé)任。(9)在代理權(quán)的終止上，可因本人或代理人死亡、禁治產(chǎn)、破產(chǎn)或喪失權(quán)利能力或基于當(dāng)事人的協(xié)議或代理目的完成，都可使代理關(guān)系歸于終止。民事代理人多數(shù)是不以代理為職業(yè)的組織或個(gè)人，他們的代理活動(dòng)多數(shù)具有臨時(shí)性和偶然性，這樣致使發(fā)展代理事業(yè)的穩(wěn)定性差。

　　二、商事代理：

　　1、概念：商事代理專指為獲取商品的經(jīng)銷權(quán)、貨物的采購權(quán)及提供經(jīng)濟(jì)中介服務(wù)，受他人委托并從中獲取報(bào)酬，為委托人促成交易和締結(jié)交易，固定的、獨(dú)立的、職業(yè)的商事經(jīng)營者。

　　2、主要特點(diǎn)：(1)商人性，商法中的代理是專門從事各種商務(wù)代理活動(dòng)的獨(dú)立的職業(yè)代理商。(2)獨(dú)立性，代理商的法律地位是獨(dú)立的。(3)職業(yè)性，是從事固定持續(xù)營業(yè)的職業(yè)代理商。(4)代理形式的靈活性，既有直接也有間接。(5)職責(zé)的雙重性，為委托人促成交易和締結(jié)交易。(6)法定的行為能力性。(7)有償性，(8)原則上不受“自己代理”和“雙方代理”的限制，此外還不因企業(yè)所有人的死亡而使代理權(quán)終止。

　　三、代理商

　　(一)定義：

　　又稱商務(wù)代理，是在其行業(yè)慣例范圍內(nèi)接受他人委托，為他人促成或締結(jié)交易的一般代理人。

　　(二)特點(diǎn)：

　　1、職責(zé)主要是為本人促成交易和締結(jié)交易;

　　2、必須固定地從事受他人委托的活動(dòng);

　　3、是獨(dú)立的商事經(jīng)營者;

　　4、代理對象不必是商人，也可以不以營利為目的。

　　商業(yè)登記

　　一、概念與特征：

　　(一)概念：

　　商業(yè)登記，是指依商法典或商業(yè)登記法或其他特別法的規(guī)定，按法定程序及實(shí)體要求，由商業(yè)籌辦人將應(yīng)行登記的事項(xiàng)，向登記主管機(jī)關(guān)申請登記于登記簿，以確立商事主體的對內(nèi)對外關(guān)系，并公之于眾，取得商人資格的一項(xiàng)強(qiáng)制性的商事管理制度。

　　(二)特征：

　　1、是創(chuàng)設(shè)、變更或終止商事主體資格的法律行為;

　　2、是一種要式行為;

　　3、本質(zhì)上屬于公法行為，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆Q之為“依申請”的行政行為

　　三、商業(yè)登記制度的作用和意義：

　　1、對從事商業(yè)活動(dòng)的組織和個(gè)人的開業(yè)和經(jīng)營實(shí)行國家監(jiān)督，以保持社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。

　　2、便于國家取得統(tǒng)計(jì)核算資料，以便實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控措施。

　　3、便于征稅。

　　4、便于向其他企業(yè)界人士和社會(huì)公眾提供有關(guān)商人重要的法律和經(jīng)濟(jì)信息。

　　5、保障營利性主體營業(yè)活動(dòng)的規(guī)范化實(shí)施。

　　四、商業(yè)登記的主管機(jī)關(guān)：

　　(一)行政管理模式：我國以行政機(jī)關(guān)作為主管機(jī)關(guān)

　　(二)司法監(jiān)督模式：(三)民間自治模式

　　五、商業(yè)登記的種類：

　　(一)開業(yè)登記：

　　(二)變更登記

　　(三)注銷登記

　　六、商業(yè)登記的程序：

　　(一)申請：

　　企業(yè)主或負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)向企業(yè)住所地的企業(yè)登記機(jī)關(guān)申請登記，這是整個(gè)程序的起點(diǎn)。

　　(二)審查：

　　主管登記機(jī)關(guān)接受申請后，應(yīng)進(jìn)行審查，其審查行為在學(xué)說上有三種主張。

　　1、形式審查。即登記機(jī)關(guān)對于登記申請書和提供的文件，僅審查形式上是否符合法律要求。至于所提供的文件，實(shí)質(zhì)上是否真實(shí)，一般不予過問。日本法律采用這一立場。英、美國家也多采用形式審查，在美國許多州規(guī)定公司的章程要經(jīng)公證。

　　2、實(shí)質(zhì)審查。即登記機(jī)關(guān)主要對申請文件和事項(xiàng)的真?zhèn)?，即是否符合法律和政策的?guī)定，進(jìn)行重點(diǎn)審查。對股份公司的審查，多采用實(shí)質(zhì)性審查。

　　3、折中審查。即既重形式，又重實(shí)質(zhì)。如法國規(guī)定，申請人之申請，只要形式適法，主管機(jī)關(guān)就不得拒絕登記。但如有不實(shí)之事項(xiàng)，得依職權(quán)呈報(bào)歧視制裁之。

　　(三)登記：

　　登記主管機(jī)關(guān)辦理登記，應(yīng)依規(guī)定格式，對登記事項(xiàng)一一登載于企業(yè)注冊登記簿，以供備查。

　　(四)公告：

　　即登記主管機(jī)關(guān)，對已登記的事項(xiàng)，應(yīng)在所在地及時(shí)發(fā)布登記公告。

　　七、商業(yè)登記的效力：

　　(一)情況屬實(shí)的登記效力：

　　1、消極效力，即德國所稱之消極公示主義：指的是在登記后尚未公告前，僅可以以此對抗惡意第三人。

　　2、積極效力，即德國所稱之積極公示主義。即凡商業(yè)登記應(yīng)登記的事項(xiàng)業(yè)已登記與公告后，除基于不可抗力之正當(dāng)理由而尚無所知外，凡第三人不論善意或惡意，皆得對抗者，學(xué)者稱積極效力。對商事主體的經(jīng)營活動(dòng)采取強(qiáng)制登記主義和對登記事項(xiàng)采取實(shí)質(zhì)審查來說，凡已登記的事項(xiàng)具有對抗第三人的普遍效力。

　　(二)情況不實(shí)的登記效力：

　　不僅不能以此虛假登記的事項(xiàng)對抗善意第三人，而且要受到一定的處罰。

　　八、完善我國商事登記制度

　　1制定《商事登記法》，統(tǒng)一商事登記制度2廢除分級(jí)登記制，實(shí)行以主營業(yè)地為標(biāo)準(zhǔn)的登記制。(1)確認(rèn)商主體及其從事營業(yè)活動(dòng)的合法性，維護(hù)其合法權(quán)益;(2)便于公眾了解商主體的信息，維護(hù)交易安全;(3)有利于國家對商主體的活動(dòng)進(jìn)行必要的監(jiān)督和管理;(4)便于國家取得統(tǒng)計(jì)資料，以實(shí)現(xiàn)對經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控。

　　商業(yè)名稱

　　第一節(jié) 概述

　　一、商業(yè)名稱的概念：

　　(一)商業(yè)名稱(商號(hào))：指各種商事主體在營業(yè)活動(dòng)中所使用的，與同類主體相互區(qū)別的獨(dú)特文字標(biāo)志，是商人制度的重要組成部分。

　　2、構(gòu)成要素：“核心要素(商號(hào))+添加(注冊地或營業(yè)地、所屬行業(yè)性質(zhì)、組織形式)” .對于核心，主體享有專有權(quán)和專用權(quán);對于添加，主體僅有使用權(quán)，而不能壟斷。

　　(二)地位：

　　1、商業(yè)名稱體現(xiàn)的是一種特殊的權(quán)利;

　　2、商業(yè)名稱是主體營業(yè)時(shí)用以代表自己的名稱，依附于主體的營業(yè);

　　3、商業(yè)名稱(商譽(yù))是一種重要的商業(yè)和市場資源;

　　4、商業(yè)名稱是特定營業(yè)的無形資產(chǎn)，可以繼承、轉(zhuǎn)讓，也可以作為投資使用(英美法將之歸入工業(yè)產(chǎn)權(quán))。

　　二、商業(yè)名稱與商號(hào)：

　　1、商號(hào)：從習(xí)慣上講，是對商業(yè)名稱的一種傳統(tǒng)稱謂，而且主要用于個(gè)體和獨(dú)資企業(yè)。

　　2、現(xiàn)代趨勢：以商業(yè)名稱替代商號(hào)。如中國臺(tái)灣修改商業(yè)登記法，改“商號(hào)”為“商業(yè)名稱”;不過有些國家(如德國)，兩者可以通用。

　　3、關(guān)系：包含關(guān)系，商號(hào)是商業(yè)名稱的組成部分之一，并且是核心部分。

　　三、商業(yè)名稱與商人：

　　1、商業(yè)名稱屬于完善的商人制度的重要組成部分，并且只有商人才能在營業(yè)時(shí)使用。日本為保護(hù)這種特殊權(quán)利，對商業(yè)名稱設(shè)專簿進(jìn)行登載。

　　2、自然人在從事商事經(jīng)營活動(dòng)時(shí)，可以使用姓名作為商號(hào)，但應(yīng)與其民事名稱相區(qū)分。

　　四、XXX商業(yè)名稱與商標(biāo)：

　　1、聯(lián)系：都屬于絕對權(quán)，都具有財(cái)產(chǎn)性，都可以有償轉(zhuǎn)讓，現(xiàn)實(shí)中存在重疊性;

　　2、區(qū)別：(1)性質(zhì)不同：前者表征主體，屬名稱權(quán)，后者表征商品，屬知識(shí)產(chǎn)權(quán);

　　(2)年限限制：前者無，后者有;

　　(3)地域效力不同：前者限于一個(gè)地區(qū)，后者及于全國;

　　(4)形式不同：前者只能用文字，后者可以選用文字、圖形或者二者的結(jié)合;

　　(5)法律制約不同：前者強(qiáng)制注冊，后者分為自愿注冊和強(qiáng)制注冊兩種形式;

　　(6)效力不同：前者具有宣示效力和創(chuàng)設(shè)效力，后者僅具有宣示效力。

　　五、商業(yè)名稱與服務(wù)標(biāo)志：

　　服務(wù)標(biāo)志：也叫做服務(wù)商標(biāo)，主要是用于區(qū)別各類服務(wù)行業(yè)，性質(zhì)上與商標(biāo)相似，但使用范圍有所不同。服務(wù)標(biāo)志注冊按國際分類，分為廣告與實(shí)業(yè)、保險(xiǎn)與銀行、建筑與修理、通訊、運(yùn)輸與貯藏、材料處理、教育與娛樂、雜項(xiàng)服務(wù)八大類。

　　六、商業(yè)名稱與產(chǎn)地名稱：

　　產(chǎn)地名稱：是區(qū)分一地產(chǎn)品與另一地同類產(chǎn)品的標(biāo)志，主要體現(xiàn)產(chǎn)品的質(zhì)量。WTO已經(jīng)通過《原產(chǎn)地規(guī)則》，作為法律框架文件之一。有些國家把產(chǎn)地名稱放在商標(biāo)法中進(jìn)行保護(hù)，但是在權(quán)利性質(zhì)上，產(chǎn)地名稱不能為某人或某企業(yè)私有或壟斷，而是屬于該地區(qū)一切企業(yè)共有。

　　第二節(jié) 商業(yè)名稱權(quán)制度

　　一、概述：

　　(一)商業(yè)名稱權(quán)的概念和性質(zhì)：

　　1、概念：指的是依法登記后，商事主體取得的對商業(yè)名稱的專有權(quán)和專用權(quán)。

　　2、性質(zhì)，在學(xué)說上有所爭論：

　　(1)人格權(quán)說：商業(yè)名稱權(quán)是商事主體營業(yè)時(shí)人格權(quán)的表征或延伸;

　　(2)財(cái)產(chǎn)權(quán)說：商業(yè)名稱代表著一種無形資產(chǎn)，并且可以連同企業(yè)轉(zhuǎn)讓或繼承，屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì);

　　(3)知識(shí)產(chǎn)權(quán)說：既有人格權(quán)效力，可以專用，也有財(cái)產(chǎn)權(quán)效力，可以轉(zhuǎn)讓繼承?！侗Ｗo(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》也歸入產(chǎn)權(quán)范圍;

　　(二)法律特征：

　　1、唯一性：本身是一符號(hào)，，相互區(qū)別，并且每一主體只能有一個(gè)名稱。具有嚴(yán)格的地域限制，即效力空間限制;

　　2、公開性，應(yīng)注冊登記并為社會(huì)公眾周知，不得故意隱瞞或使用其他名稱;

　　3、可轉(zhuǎn)讓性。能否單獨(dú)轉(zhuǎn)讓，有兩種立法形式：其一，必須與企業(yè)連帶轉(zhuǎn)讓，大多數(shù)國家均有此規(guī)定;其二，可以單獨(dú)轉(zhuǎn)讓，但名稱轉(zhuǎn)讓后不得用于營業(yè)中的簽名。

　　4、穩(wěn)定性：無法定原因不得更改，更改時(shí)嚴(yán)格按照程序進(jìn)行;

　　5、不可分性：由商業(yè)主體使用，如允許他人使用，因其發(fā)生的債務(wù)，必須與他人承擔(dān)連帶責(zé)任

　　二、商業(yè)名稱權(quán)的內(nèi)容和效力：

　　(一)內(nèi)容：

　　1、使用權(quán)：在營業(yè)活動(dòng)中使用;

　　2、轉(zhuǎn)讓權(quán)：依法轉(zhuǎn)讓名稱;

　　3、獨(dú)占權(quán)：登記后，具有法律上的排他效力，禁止他人使用;

　　4、變更權(quán)：因生產(chǎn)經(jīng)營需要，可以按規(guī)定程序變更;

　　5、請求保護(hù)權(quán)：受到不法侵害，可以要求行政保護(hù)或司法保護(hù)。

　　(二)效力：

　　1、宣示效力：具有正式聲明的意義和作用，并且是公開通知第三人的法律行為，使其獲得公信力;

　　2、創(chuàng)設(shè)效力：大多數(shù)國家規(guī)定，要想獲得商人資格，名稱必須登記，因而成為商人資格確立的要素之一;

　　3、排他效力：登記后，具有在同一地域范圍內(nèi)排斥他人為同一商業(yè)名稱登記的效力。但是分支機(jī)構(gòu)名稱表明者不在此限;

　　4、救濟(jì)效力：遇有不法侵害，有權(quán)請求賠償損失。

　　商業(yè)賬簿

　　第一節(jié) 概述

　　一、概念：

　　(一)概念：指的是為了維護(hù)商事主體和社會(huì)公眾的權(quán)益，以及社會(huì)的交易秩序，立法要求主體根據(jù)商業(yè)會(huì)計(jì)原則備制的，用來記載其營業(yè)活動(dòng)和資本運(yùn)動(dòng)狀況的書面簿冊。

　　二、會(huì)計(jì)等式和復(fù)式記賬：

　　(一)會(huì)計(jì)等式。

　　資產(chǎn)=負(fù)債+所有者權(quán)益

　　所有者權(quán)益=資產(chǎn)-負(fù)債

　　建立這樣的會(huì)計(jì)等式，它明確了資產(chǎn)、負(fù)債和所有者權(quán)益三者之間的關(guān)系，是會(huì)計(jì)中設(shè)置賬戶、復(fù)式記賬和編制會(huì)計(jì)報(bào)表的依據(jù)。

　　(二)復(fù)式記賬。

　　1、概念：它是相對于單式記賬法而言，是指會(huì)計(jì)個(gè)體在經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)發(fā)生時(shí)，對每一筆經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)都要以相等的金額在兩個(gè)或兩個(gè)以上有關(guān)賬戶中作相互聯(lián)系的登記

　　一、商法與民法

　　聯(lián)系：

　　1、同屬私法;2、調(diào)整對象的平等性;3、某些原則的同一性;4、法律救濟(jì)的融合性。

　　區(qū)別：

　　1、就經(jīng)濟(jì)源流來說，民法是社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)一般性的法律體現(xiàn)，商法則是社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)專業(yè)化和技術(shù)化――即市場經(jīng)濟(jì)的法律體現(xiàn)。

　　2、就立法宗旨而言，民法屬于人格法的范疇，而商法則屬于人格快樂的技術(shù)法。

　　3、就立法思路來說，民法屬于倫理法、道德法，商法則是營利法、技術(shù)法。

　　4、就立法適用來看，民法具有民族性和相對穩(wěn)定性，商法則具有國際性和相對速變性。

　　二、形式商法和實(shí)質(zhì)商法：前者是指在民商分立的國家，專門以“商法典”命名的商法。在這些國家，還有根據(jù)商法典或者憲法的規(guī)定所制定的各種商事單行法，被視為商法的特別法。后者主要指民商合一的國家，沒有形式上獨(dú)立的商法典，但有規(guī)范商事關(guān)系的法律。這些規(guī)范存在于憲法、民法、經(jīng)濟(jì)法、行政法和訴訟法中，當(dāng)然最主要還是各商事單行法。

　　三、商法人：按照法定構(gòu)成要件和程序設(shè)立的，擁有法人資格、參與商事法律關(guān)系、依法獨(dú)立享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的組織。

　　商合伙：兩個(gè)或兩個(gè)以上的合伙人按照法律和合伙協(xié)議的規(guī)定共同出資、共同經(jīng)營、共享受益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，合伙人對合伙經(jīng)營所產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的商事組織。

　　合伙與公司的區(qū)別：

　　①合伙的基礎(chǔ)是合伙人間達(dá)成的協(xié)議，該協(xié)議只有在全體合伙人同意的前提下才能變更或修改。公司的基礎(chǔ)是公司章程，公司章程的修改需要遵守公司法及公司章程中規(guī)定的程序，一般情況下只要大多數(shù)投資者同意即可修改。

　?、诤匣锲髽I(yè)不具有法人資格，是投資者的個(gè)人人格的組合，所以，每個(gè)合伙人均可以代表企業(yè)進(jìn)行合伙事務(wù)。公司具備法人資格，只有公司的法定代表人可以根據(jù)公司法和公司章程的規(guī)定對外代表公司。

　?、酆匣锏呢?cái)產(chǎn)屬于合伙人共有，包括按份共有與共同共有。公司中財(cái)產(chǎn)屬于公司。

　?、芎匣锶藢ζ髽I(yè)的債務(wù)所承擔(dān)的責(zé)任為無限連帶責(zé)任，公司投資者除無限公司和兩合公司的無限責(zé)任投資者外，僅對其投資額承擔(dān)有限責(zé)任。

　　四、商中間人與商輔助人：

　　1、商中間人

　　(1)代理商――獨(dú)立的商事經(jīng)營者，接受委托，固定地為其他業(yè)主促成交易或以其他業(yè)主的名義締結(jié)交易。

　　(2)居間商――為獲得傭金而從事契約締結(jié)之促成活動(dòng)的商人。

　　(3)行紀(jì)商――以自己的名義為他人(委托人)購買或銷售貨物、有價(jià)證券，并以其作為職業(yè)性經(jīng)營的人。

　　2、商輔助人――又稱商使用人，指在商事交易過程中，從屬于商主體，受商主體委任或支配，輔助商主體開展商事經(jīng)營活動(dòng)的人。

　　五、商人與商業(yè)輔助人：

　　2、屬性：按照國際通例，公司中的一般從業(yè)人員都不是商人，而是商業(yè)輔助人員，其與公司的關(guān)系用民法或勞動(dòng)法調(diào)整。

　　3、有代理權(quán)和無代理權(quán)：前者包括經(jīng)理人員、其他高級(jí)雇員、一般經(jīng)營管理人員，有權(quán)對外行為，結(jié)果歸于營業(yè)主或公司;后者指商事企業(yè)中的勤雜人員，無代理權(quán)，更不是商人。六、絕對商行為：又稱“客觀商行為”，指依法律規(guī)定，無論是商人為之，或非商人為之，也不論是否以營業(yè)的方式去進(jìn)行，皆可謂之商行為，它具有客觀絕對性和法律確定性及事實(shí)推定性的特點(diǎn)。

　　相對商行為：指的是商人以營業(yè)方式所為的營利行為。它不是絕對的商行為，它可依人、依活動(dòng)方式、依不同國家的立法政策而有所不同，它具有特定的條件性。

　　六、民事代理：

　　商事代理：

　　七、形式審查。即登記機(jī)關(guān)對于登記申請書和提供的文件，僅審查形式上是否符合法律要求。至于所提供的文件，實(shí)質(zhì)上是否真實(shí)，一般不予過問。日本法律采用這一立場。英、美國家也多采用形式審查，在美國許多州規(guī)定公司的章程要經(jīng)公證。

　　實(shí)質(zhì)審查。即登記機(jī)關(guān)主要對申請文件和事項(xiàng)的真?zhèn)?，即是否符合法律和政策的?guī)定，進(jìn)行重點(diǎn)審查。對股份公司的審查，多采用實(shí)質(zhì)性審查。

　　八、商號(hào)權(quán)與商標(biāo)權(quán)：

　　商號(hào)權(quán)：指的是依法登記后，商事主體取得的對商業(yè)名稱的專有權(quán)和專用權(quán)。

　　商標(biāo)權(quán)：一個(gè)商號(hào)所生產(chǎn)產(chǎn)品的標(biāo)志，作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)一種，是一切商主體同民事主體享有的，效力及于全國范圍

　　1、聯(lián)系：都屬于絕對權(quán)，都具有財(cái)產(chǎn)性，都可以有償轉(zhuǎn)讓，現(xiàn)實(shí)中存在重疊性;

　　2、區(qū)別：(1)性質(zhì)不同：前者表征主體，屬名稱權(quán)，后者表征商品，屬知識(shí)產(chǎn)權(quán);

　　(2)年限限制：前者無，后者有;

　　(3)地域效力不同：前者限于一個(gè)地區(qū)，后者及于全國;

　　(4)形式不同：前者只能用文字，后者可以選用文字、圖形或者二者的結(jié)合;

　　(5)法律制約不同：前者強(qiáng)制注冊，后者分為自愿注冊和強(qiáng)制注冊兩種形式;

　　(6)效力不同：前者具有宣示效力和創(chuàng)設(shè)效力，后者僅具有宣示效力。

　　九、信托是一種特定的民事法律關(guān)系，指委托人基于對受托人的信任，將自己的合法財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移或委托給受托人占有形成獨(dú)立的信托財(cái)產(chǎn)，由受托人為了受益人的利益或公益目的對信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理或處分而形成的一種特定法律關(guān)系。

　　行紀(jì)，在法律上也稱為經(jīng)紀(jì)，又稱牙行，是指以自己的名義為他人從事動(dòng)產(chǎn)和有價(jià)證券買賣或者其他商業(yè)交易，而收取報(bào)酬的(營業(yè))經(jīng)營活動(dòng)。

　　區(qū)別：1信托屬于他物權(quán)的范疇，財(cái)產(chǎn)具有獨(dú)立性;行紀(jì)屬債權(quán)的范疇，行紀(jì)行為實(shí)際是代客戶買賣的合同行為，其標(biāo)的不具有獨(dú)立性2信托一經(jīng)設(shè)定原則上不允許撤消，適用于財(cái)產(chǎn)的長期管理;委托人可隨時(shí)撤銷行紀(jì)，僅適用于短期財(cái)務(wù)處理

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