公務(wù)員面試熱點話題:常回家看看入法

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　　對話人

　　參與《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》修訂者、山東大學(xué)法學(xué)院教授 肖金明

　　《法制日報》記者 范傳貴

　　對話動機

　　新修訂的《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》7月1日起開始實施,其中第18條第2款規(guī)定:“與老年人分開居住的家庭成員,應(yīng)當(dāng)經(jīng)�？赐�或者問候老年人�！边@一條款被廣泛解讀為“常回家看看”入法。

　　該條款從被提出來始,到最終入法,一直深陷于重重質(zhì)疑之中。在圍繞其“可操作性”、“有效性”以及“道德與法的邊界”等方面的質(zhì)疑中,立法本意中考量的價值幾乎被淹沒了。

　　去年6月,老年人權(quán)益保障法(修訂草案)首次提請全國人大常委會審議。面對質(zhì)疑,參與修訂草案起草的山東大學(xué)法學(xué)院教授肖金明在接受《法制日報》記者采訪時認(rèn)為:“大多數(shù)質(zhì)疑都是對該條款的誤讀!”

　　一年過去,被肖金明教授認(rèn)為系誤讀條款的質(zhì)疑依舊一波高過一波。在接到《法制日報》記者再次采訪的邀約時,他表示:“很愿意參與消除對這一條款的誤解�！�

　　□對話

　　立法初衷

　　突出老年人精神贍養(yǎng)重要性

　　記者:能否回顧一下“�；丶铱纯础比敕ǖ慕�(jīng)過?一開始你們想到這個條款會引起這么大爭議嗎?

　　肖金明:修訂前的老年人權(quán)益保障法是1996年10月1日起開始實施的。進(jìn)入新世紀(jì)以來,伴隨我國人口老齡化不斷加快的進(jìn)程和家庭結(jié)構(gòu)的變遷,該法已不能完全適應(yīng)我國老年人權(quán)益保障的需要。2012年12月28日,十一屆全國人大常委會審議通過新的老年人權(quán)益保障法,修改幅度之大、修改內(nèi)容之多都是我國修法史上少見的。其中增加了老年監(jiān)護(hù)、長期護(hù)理、國家支持養(yǎng)老、社會養(yǎng)老服務(wù)、社會優(yōu)待、宜居環(huán)境等新規(guī)定,亮點不少,充分反映社會意愿和立法智慧的條款很多,但都沒有像“�；丶铱纯础比敕ㄒ粯邮艿疥P(guān)注。

　　一開始也想到會引起爭論,但這樣的爭論持久不衰并在一定程度上淹沒了這部法律在精神和內(nèi)容上更具價值的部分,這是事先沒有預(yù)想到的。社會關(guān)注中的質(zhì)疑也并非都不在理,但卻或多或少地存在對該條款完整性和邏輯性的忽視,存在對“�；丶铱纯础睏l款的誤讀。

　　記者:將這樣一個條款寫入法律,立法的初衷是什么?

　　肖金明:從立法初衷上講,該條款對精神贍養(yǎng)作出比較完整的規(guī)定,目的是突出老年人精神需求的重要性,突出其與經(jīng)濟需求、生活需求的并列地位,針對的是老年人精神需求越來越強烈而家庭和社會對老年人的精神需要越來越忽視之間的實在矛盾,也有面對社會道德不足而希望用法律支撐道德的考量,所以,盡管面對著“法律替代道德”的責(zé)問,但仍然在修法中實現(xiàn)了現(xiàn)代社會立法對優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的照應(yīng)。

　　質(zhì)疑之一

　　“法律萬能主義”侵入道德領(lǐng)域?

　　記者:從多個網(wǎng)絡(luò)調(diào)查結(jié)果中可以發(fā)現(xiàn),質(zhì)疑“�；丶铱纯础比敕ǖ挠^點占據(jù)了相當(dāng)一部分。其中一種觀點認(rèn)為“�；丶铱纯础敝饕獙儆谏鐣�倫理道德范疇,是一個現(xiàn)實的社會問題和倫理問題,但卻不是立法性議題。您怎么看?

　　肖金明:“�；丶铱纯础笔且环N通俗的說法,這一條款滿足的是老年人在經(jīng)濟供奉、生活照料以外的第三種需要,即精神撫慰的需求。滿足老年人精神需要,最好由家庭成員來實現(xiàn),這種責(zé)任通常是社會和他人難以替代的。因為“�；丶铱纯础敝饕�涉及家庭關(guān)系,人們習(xí)慣于將其納入倫理道德范疇,同時由于一個人精神需求的滿足很難通過強制他人來實現(xiàn),所以“�；丶铱纯础比敕ū恢肛�(zé)為法律萬能主義的體現(xiàn)就不足為怪了。

　　記者:將“常回家看看”入法,是因為道德約束已經(jīng)乏力了?

　　肖金明:歷史地看,傳統(tǒng)社會的家庭關(guān)系、鄰里關(guān)系主要由道德規(guī)范進(jìn)行調(diào)節(jié)。隨著社會的發(fā)展,法律規(guī)范的領(lǐng)域在慢慢地擴張,通常依靠習(xí)俗、道德就可以調(diào)整的關(guān)系,現(xiàn)在需要建立復(fù)雜的民事法律制度才能應(yīng)對,當(dāng)然法律不可能完全取代道德的作用。

　　在社會轉(zhuǎn)型時期,我們家庭的功能正在漸漸地弱化,包括家庭教育孩子的功能、家庭養(yǎng)老的功能等,都在一定程度上保持著弱化的趨勢。而其背后的深層問題可能就是社會和家庭道德力量的不足。社會轉(zhuǎn)型期道德功能弱化,人們強烈的道德需求與社會道德現(xiàn)狀之間距離不斷拉大,就應(yīng)該適時地讓法律來支撐道德,除了“常回家看看”入法外,還包括見義勇為立法、志愿服務(wù)立法、慈善立法等,都在一定程度上具有這樣的功效。在歐洲福利國家試圖擺脫福利困境發(fā)起找回家庭運動的時候,對我們而言,通過立法支持堅守家庭觀念、維持家庭功能、保衛(wèi)家庭道德,是社會轉(zhuǎn)型期里的一個明智選擇。

　　質(zhì)疑之二

　　法律規(guī)定難敵多重現(xiàn)實困境?

　　記者:另一種觀點提出,盡管我國人口老齡化和空巢老人的社會問題比較嚴(yán)重,但“常回家看看”的確面臨著很多現(xiàn)實困境。大多數(shù)情況下人們不是不想回,而是“回不起”,例如面臨著假期稀少、路途迢迢、收入較低、物價過高等諸多困難。

　　肖金明:“�；丶铱纯础睏l款完整規(guī)定是這樣的:“家庭成員應(yīng)當(dāng)關(guān)心老年人的精神需求,不得忽視、冷落老年人。與老年人分開居住的贍養(yǎng)人,應(yīng)當(dāng)經(jīng)�？赐�或者問候老年人。用人單位應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定保障贍養(yǎng)人探親休假的權(quán)利”。這是具有完整性和邏輯性的,“看望”與“問候”并列,使“�；丶铱纯础备�具現(xiàn)實性,對該條款的質(zhì)疑和批評恰恰是建立在對該條款的不完整理解上。實際上,經(jīng)常問候老人是滿足老年人精神需求的主要形式,問題是由于整個社會沒有重視老年人的精神需求,不少人連“經(jīng)常問候老年人”都做不到。

　　記者:有“問候”這一緩沖的確比較契合實際,因為“�；丶摇钡默F(xiàn)實困境,的確是一個問題。

　　肖金明:解決“常回家”的困境,就是政府與社會的責(zé)任了。從老年人權(quán)益保障法的有關(guān)規(guī)定來看,針對“�；丶铱纯础�,社會用人單位有責(zé)任認(rèn)真執(zhí)行國家有關(guān)探親休假制度,這實際上也是“常回家看看”條款的應(yīng)有之意。而對政府而言,更重要的是建立和完善國家支持家庭養(yǎng)老制度,出臺相關(guān)政策支持老年人宜居環(huán)境建設(shè)、規(guī)劃親情住宅,使“�；丶铱纯础睏l款更具實效性。

　　質(zhì)疑之三

　　“�；丶铱纯础辈痪咚痉ú僮餍�?

　　記者:7月1日江蘇有了第一起“�；丶铱纯础迸欣�,法院根據(jù)該條款作出支持老太太要求女兒常來看望自己的訴求,但辦案法官也感慨,此類案件判決容易,執(zhí)行難。這也是網(wǎng)絡(luò)上最主要的質(zhì)疑,即對其司法可操作性的質(zhì)疑。

　　肖金明:人們習(xí)慣于從兩個方面理解法律條款的可操作性,一種是能否成為法院裁判糾紛的依據(jù),另一種是違反法律條款是否將受到法律制裁。社會公眾更傾向于從后者角度理解可操作性,所以才有了“不�；丶铱纯丛趺刺幜P”的疑問。這實際上是將可操作性與可訴性、可制裁性兩個概念混淆了�？刹僮餍缘母拍钔庋痈�大,比如,它可以成為評判是非、行政問責(zé)、調(diào)處家庭糾紛的重要原則。

　　記者:我們現(xiàn)有法律中有類似性質(zhì)的條款嗎?

　　肖金明:有。社會立法中有很多條款不具有可訴性,也不具有可制裁性,這些條款側(cè)重于鼓勵、倡導(dǎo)、保障的角度。不僅“�；丶铱纯础睏l款,老年人權(quán)益保障法中有很多政策性條款,同樣不具備可訴性和可制裁性,但這些條款起到了明確政府、社會、個人責(zé)任的效果。設(shè)定這樣的條款,主要的目的在于發(fā)揮法律的倡導(dǎo)和指引作用,通過制度建設(shè)促進(jìn)社會建設(shè)和文化建設(shè)。如果能夠督促政府和社會履行應(yīng)有的責(zé)任,能夠促使家庭更好地履行義務(wù),就體現(xiàn)了社會法條款的可操作性。

　　記者:很多學(xué)者還提出,“�；丶铱纯础�,多久回家看一次算“�！�?這也成為被質(zhì)疑的一點。

　　肖金明:我不主張全國性立法規(guī)定得這么具體,關(guān)于什么是“常�！�,完全可以根據(jù)當(dāng)?shù)厍闆r和社會常識來判斷,一些相關(guān)的精神贍養(yǎng)方面的法院判決,法官通常也是根據(jù)當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗和社會常理進(jìn)行合理判斷。如果非要對“�；丶铱纯础边M(jìn)行細(xì)化立法,我也不反對地方立法在這方面有所作為。

　　記者:總的來說,“�；丶铱纯础边�是一個倡導(dǎo)性、總體性的立法?

　　肖金明:老年人權(quán)益保障法是老年人權(quán)益保障法律制度體系中的牽頭法,整部法律的實施需要其他法律的“幫襯”,許多條款需要再立法或者說后續(xù)立法。相信隨著老年法的配套立法、地方立法的展開,老年人權(quán)益保障法將更具操作性,包括“�；丶铱纯础痹趦�(nèi)的類似條款不至于“流于形式”,更不至于影響到整部法律的權(quán)威性。

　　老師擔(dān)憂

　　過度關(guān)注質(zhì)疑淹沒立法價值

　　記者:昨天江蘇有了第一個判例,接下來會不會出現(xiàn)該類案件“井噴”的情況?

　　肖金明:“�；丶铱纯础睏l款可能引起兩類糾紛,一是大家比較關(guān)注的老年人狀告贍養(yǎng)人不能滿足自己的精神需求,即精神贍養(yǎng)糾紛;二是贍養(yǎng)人要求探親休假而用人單位給予限制,引發(fā)探親休假方面的糾紛。

　　在該法修訂之前,精神贍養(yǎng)糾紛雖不普遍也不少見,有些地方法院受理并作出支持訴求的判決,也有一些地方以沒有法律根據(jù)為由不予受理。對于精神贍養(yǎng)糾紛訴訟無需給予過度的關(guān)注,江蘇無錫的首個精神贍養(yǎng)判決,具有一定的意義,但通過司法方式實施該條款不是立法的本意,相信也不會出現(xiàn)類似訴訟案件“井噴”的局面。

　　對第二類糾紛,目前沒有太多的關(guān)注,訴訟案件也不多見,但通過訴訟方式主張?zhí)接H休假的權(quán)利也許有更重要的意義。

　　記者:對“�；丶铱纯础钡倪^度關(guān)注和解讀,會對整部法律的執(zhí)行產(chǎn)生正面還是負(fù)面的影響?

　　肖金明:如果社會和媒體將對老年人權(quán)益保障法的興趣過于集中在“�；丶铱纯础睏l款上,對這部法律的宣傳就走偏了,這顯然不利于對這部充滿新精神和新內(nèi)容的法律的全面理解,當(dāng)然也就不利于這部法律的實施,甚至?xí)�使這部法律在老年人權(quán)益保護(hù)的實效上大打折扣。

　　公眾應(yīng)當(dāng)更加關(guān)注積極應(yīng)對人口老齡化現(xiàn)象,關(guān)注“居家為基礎(chǔ)、社區(qū)為依托、機構(gòu)為支撐”的社會養(yǎng)老服務(wù)體系的構(gòu)建,包括宜居環(huán)境建設(shè)、社區(qū)養(yǎng)老功能完善等。人們還應(yīng)該繼續(xù)關(guān)注這部法律的相關(guān)配套立法和新一輪的地方立法修改。

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