2012年二級建造師《法規(guī)》正版考試用書增值服務(wù)(2)

　　1.與上一版(第二版)相比，新版《建設(shè)工程法規(guī)及相關(guān)知識》的內(nèi)容發(fā)生了怎樣的變化?

　　與上一版相比，新版《建設(shè)工程法規(guī)及相關(guān)知識》的變化主要表現(xiàn)在內(nèi)容的變化上，除對個(gè)別概念進(jìn)行修正外，增加和刪減的法律具體包括：

　　(1)增加了部分法律

　　這種增加又分為兩種情況：

　　1)增加了部分現(xiàn)行的法律

　　所以增加部分現(xiàn)行的法律，主要是考慮到這部分法律對于工程建設(shè)從業(yè)人員而言也是具有積極的指導(dǎo)意義的，可以從不同的側(cè)面規(guī)范其建設(shè)行為。

　　這種情況增加的法律有：《憲法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》。

　　2)增加了部分新頒布的法律

　　在新頒布的法律中，有幾部法律與工程建設(shè)密切相關(guān)，所以將其收錄進(jìn)來。這些法律的收錄，對于進(jìn)一步完善建設(shè)工程法律體系具有積極意義。

　　這種情況增加的法律有：《注冊建造師執(zhí)業(yè)管理辦法(試行)》、《物權(quán)法》、《生產(chǎn)安全事故報(bào)告和調(diào)查處理?xiàng)l例》、《民用建筑節(jié)能條例》、《勞動合同法》、《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》。

　　(2)刪減了部分法律

　　這種刪減也分為兩種情況：

　　1)由于法律被廢止而刪減

　　法律被廢止就意味著其已經(jīng)不再是法律，自然要予以刪減。

　　這種情況刪減的法律包括：《中華人民共和國城市規(guī)劃法》、《建設(shè)工程施工現(xiàn)場管理規(guī)定》、《建設(shè)工程施工現(xiàn)場管理辦法》、《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)市場管理規(guī)定》、《工程建設(shè)重大事故報(bào)告和調(diào)查程序規(guī)定》、《特別重大事故調(diào)查程序暫行規(guī)定》、《企業(yè)職工傷亡事故報(bào)告和處理規(guī)定》。

　　2)由于法律被修訂而刪減

　　修訂的法律盡管依然是法律，但是其中的部分內(nèi)容已經(jīng)不再具有法律效力，也是必須刪減的。但是，刪減的只是部分的法條或者文字。

　　這種情況刪減的法律包括：《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》、《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》、《中華人民共和國節(jié)約能源法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國消防法》。

　　2.本考試用書(含光盤與增值部分)中所附的案例有什么作用?

　　考試用書(含光盤與增值部分)中所附的案例主要分為兩部分：應(yīng)用型案例與理論型案例。

　　(1)應(yīng)用型案例

　　本書中應(yīng)用型案例表現(xiàn)為文字?jǐn)⑹鲈敿?xì)，案例情節(jié)豐富。這部分案例主要供考生在建造師執(zhí)業(yè)過程中借鑒。

　　(2)理論型案例

　　本書中理論型案例表現(xiàn)為文字?jǐn)⑹龊喍蹋咐楣?jié)簡單。這部分案例主要供考生深入理解本書中的相關(guān)知識點(diǎn)使用。

　　本書中的案例作為考試用書的一部分，也屬于考試范圍。

　　3.本書中的法規(guī)與各專業(yè)課中的法規(guī)有什么關(guān)系?

　　可以從兩個(gè)方面看待它們的關(guān)系：

　　(1)理論基礎(chǔ)與應(yīng)用的關(guān)系

　　本書中有相當(dāng)?shù)谋壤龑儆诶碚摶A(chǔ)，這些理論基礎(chǔ)對于正確運(yùn)用各專業(yè)課中的應(yīng)用性質(zhì)的法律會起到很好的鋪墊作用。

　　(2)共性與個(gè)性的關(guān)系

　　本書中的法律的適用范圍是各工程建設(shè)領(lǐng)域，即適用于其他各門專業(yè)課。而各專業(yè)課中的法律僅僅適用于其本專業(yè)。

　　4.本書與《法規(guī)選編》是什么關(guān)系?

　　兩本書中的內(nèi)容都屬于考試的范圍。本書是考試的重點(diǎn)，對重要的法條進(jìn)行了講解?！斗ㄒ?guī)選編》是法條的原文，可供考生查詢本書中知識點(diǎn)的外延性知識。

　　問答題

　　一、地方性法規(guī)與部門規(guī)章不一致時(shí)，如何解決?

　　《中華人民共和國立法法》第85條規(guī)定：地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時(shí)，由有關(guān)機(jī)關(guān)依照下列規(guī)定的權(quán)限作出裁決：

　　1.同一機(jī)關(guān)制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時(shí)，由制定機(jī)關(guān)裁決;

　　2.地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國務(wù)院提出意見，國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定;認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決;

　　3.部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致時(shí)，由國務(wù)院裁決。

　　二、什么是民事行為能力?

　　所謂民事行為能力，是指民事主體通過自己的行為取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。民事行為能力分為完全民事行為能力、限制民事行為能力、無民事行為能力三種。

　　三、什么人屬于完全民事行為能力人?

　　完全民事行為能力人包括兩種：

　　1.18周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動，是完全民事行為能力人。

　　2.16周歲以上不滿18周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。

　　四、什么人屬于限制民事行為能力人?

　　限制民事行為能力人包括兩種：

　　1.10周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人。這種人可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動。

　　2.不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人。這種人可以進(jìn)行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動;其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

　　五、什么人屬于無民事行為能力人?

　　無民事行為能力人包括兩種：

　　1.不滿10周歲的未成年人。這種人由他的法定代理人代理民事活動。

　　2.不能辨認(rèn)自己行為的精神病人。這種人也由他的法定代理人代理民事活動。

　　六、留置權(quán)人收取留置財(cái)產(chǎn)的孳息是否意味著該孳息歸留置權(quán)人所有?

　　留置財(cái)產(chǎn)所生的孳息在本質(zhì)上與留置財(cái)產(chǎn)相同，其所有權(quán)屬于留置人(即債務(wù)人)。允許留置權(quán)人收取孳息是考慮到該財(cái)產(chǎn)已經(jīng)被留置，債務(wù)人不適合收取，而不是意味著該孳息就屬于留置權(quán)人了。若債務(wù)人償還了債務(wù)，留置權(quán)人還要將該孳息歸還給債務(wù)人。

　　七、留置人是否包括第三人

　　不包括。僅包括債務(wù)人。這一點(diǎn)與抵押人、質(zhì)押人都不同。所以，將來對留置物拍賣的時(shí)候，只需要與債務(wù)人協(xié)議就可以了。

　　八、普通訴訟時(shí)效期間有多長?

　　普通訴訟時(shí)效期間通常為2年。普通訴訟時(shí)效是相對于不普通的訴訟時(shí)效而言的，去除短期訴訟時(shí)效和特殊訴訟時(shí)效，余下的就都是普通訴訟時(shí)效了。

　　九、哪些情形符合短期訴訟時(shí)效?

　　下列訴訟時(shí)效期間為1年：身體受到傷害要求賠償?shù)?延付或拒付租金的;出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的;寄存財(cái)物被丟失或損毀的。

　　十、若當(dāng)事人忽略了訴訟時(shí)效的問題，法院是否可以提醒當(dāng)事人?

　　根據(jù)2009年5月1日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時(shí)效制度若干問題的規(guī)定》，當(dāng)事人未提出訴訟時(shí)效抗辯，人民法院不應(yīng)對訴訟時(shí)效問題進(jìn)行釋明及主動適用訴訟時(shí)效的規(guī)定進(jìn)行裁判。也即不能主動提醒當(dāng)事人。

　　十一、權(quán)利的最長保護(hù)期限有多長?

　　訴訟時(shí)效期間從知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算。但是，從權(quán)利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護(hù)。

　　十二、什么是訴訟時(shí)效中止?

　　《民法通則》第139條規(guī)定，在訴訟時(shí)效期間的最后六個(gè)月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權(quán)的，訴訟時(shí)效中止。從中止時(shí)效的原因消除之日起，訴訟時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算。

　　中止訴訟時(shí)效的法定事由必須是發(fā)生在訴訟時(shí)效期間的最后6個(gè)月才能導(dǎo)致訴訟時(shí)效中止，法定事由如果發(fā)生在訴訟時(shí)效期間的最后6個(gè)月之前，只有該事件持續(xù)到最后6個(gè)月內(nèi)才產(chǎn)生中止時(shí)效的效果。

　　十三、什么是訴訟時(shí)效中斷?

　　《民法通則》第140條規(guī)定，訴訟時(shí)效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算。

　　十四、申請施工許可證所需要的條件“資金到位”指的是全部資金都要到位嗎?

　　建設(shè)工期不足一年的，到位資金原則上不得少于工程合同價(jià)的50%，建設(shè)工期超過一年的，到位資金原則上不得少于工程合同價(jià)的30%.

　　十五、什么情況下施工許可證將被廢止?

　　建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自領(lǐng)取施工許可證之日起三個(gè)月內(nèi)開工。因故不能按期開工的，應(yīng)當(dāng)向發(fā)證機(jī)關(guān)申請延期;延期以兩次為限，每次不超過三個(gè)月。既不開工又不申請延期或者超過延期時(shí)限的，施工許可證自行廢止。

　　十六、超越資質(zhì)承攬工程所簽訂的合同是否有效?

　　2005年1月1日開始實(shí)行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第52條第(5)項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：

　　1.承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;

　　2.沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;

　　3.建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

　　十七、對于超越資質(zhì)承攬工程的合同，建設(shè)單位是否需要向承包商支付工程款?

　　上面的三種情形違反了《建筑法》關(guān)于發(fā)承包的規(guī)定，依據(jù)《合同法》第52條，屬于無效的合同。對該合同按照以下辦法處理：

　　1.建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

　　2.建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：

　　(1)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持;

　　(2)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請求支付工程價(jià)款的，不予支持。

　　因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

　　十八、如果超越資質(zhì)承攬工程而竣工前取得了相應(yīng)資質(zhì)，是否按無效合同處理?

　　承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。

　　十九、聯(lián)合共同承包的各方應(yīng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任?

　　《建筑法》第27條規(guī)定：“大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個(gè)以上的承包單位聯(lián)合共同承包?！?/P>

　　1.內(nèi)部責(zé)任

　　組成聯(lián)合體的成員單位投標(biāo)之前必須簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確約定各方擬承擔(dān)的工作和責(zé)任，并將共同投標(biāo)協(xié)議連同投標(biāo)文件一并提交招標(biāo)人。依據(jù)《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》，聯(lián)合體投標(biāo)未附聯(lián)合體各方共同投標(biāo)協(xié)議的，由評標(biāo)委員會初審后按廢標(biāo)處理。

　　2.外部責(zé)任

　　《建筑法》第27條同時(shí)規(guī)定：“共同承包的各方對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/P>

　　負(fù)有連帶義務(wù)的每個(gè)債務(wù)人，都負(fù)有清償全部債務(wù)的義務(wù)，履行了義務(wù)的人，有權(quán)要求其他負(fù)有連帶義務(wù)的人償付他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。

　　二十、什么是轉(zhuǎn)包?

　　轉(zhuǎn)包指的是承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

　　禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。

　　《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則的規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！?/P>

　　這里的違法所得，依照相關(guān)司法解釋，應(yīng)理解為“扣除成本后的獲利部分”。

　　二十一、如何理解總承包單位與分包單位的連帶責(zé)任?

　　《建筑法》第29條第2款規(guī)定：“建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé);分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/P>

　　連帶責(zé)任既可以依合同約定產(chǎn)生，也可以依法律規(guī)定產(chǎn)生。建設(shè)單位雖然和分包單位之間沒有合同關(guān)系，但是當(dāng)分包工程發(fā)生質(zhì)量、安全、進(jìn)度等方面問題給建設(shè)單位造成損失時(shí)，建設(shè)單位既可以根據(jù)總承包合同向總承包單位追究違約責(zé)任，也可以根據(jù)法律規(guī)定直接要求分包單位承擔(dān)損害賠償責(zé)任，分包單位不得拒絕?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝恢g的責(zé)任劃分，應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方的合同約定或者各自過錯(cuò)大小確定;一方向建設(shè)單位承擔(dān)的責(zé)任超過其應(yīng)承擔(dān)份額的，有權(quán)向另一方追償。

　　二十二、實(shí)行強(qiáng)制監(jiān)理的建設(shè)工程范圍有哪些?

　　并不是所有的工程都需要實(shí)行監(jiān)理。下列工程必須實(shí)行監(jiān)理。

　　1.國家重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目;

　　2.大中型公用事業(yè)工程;

　　3.成片開發(fā)建設(shè)的住宅小區(qū)工程;

　　4.利用外國政府或者國際組織貸款、援助資金的工程;

　　5.國家規(guī)定必須實(shí)行監(jiān)理的其他工程。

　　二十三、工程監(jiān)理業(yè)務(wù)是否可以分包?

　　依據(jù)《建筑法》，工程監(jiān)理單位不得轉(zhuǎn)讓工程監(jiān)理業(yè)務(wù)。這里的“不得轉(zhuǎn)讓”，既包括“不得轉(zhuǎn)包”，也包括“不得分包”。也就是說，工程監(jiān)理業(yè)務(wù)是不可以分包的。這一點(diǎn)與施工單位、勘察設(shè)計(jì)單位等都不同。

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